LA DISCIPLINA DEL RAPPORTO DI LAVORO SOMMINISTRATO
4.1 La forma nella somministrazione
Le previsioni in materia di forma dei contratti di somministrazione appartengono a quel percorso di «valorizzazione del formalismo giuridico e della procedimentalizzazione dei comportamenti e degli atti di gestione del personale» quale contrappeso alla crescente «liberalizzazione e proliferazione […] dei modelli flessibili o articolati di impiego del lavoro dipendente».1 «Nell’ambito della progressiva giuridificazione di nuove fattispecie negoziali, la regolamentazione della forma dei contratti flessibili riflette e amplifica la naturale propensione giuslavoristica a svalutare il ruolo della autonomia contrattuale delle parti del rapporto di lavoro, non solo attraverso l’utilizzo della norma inderogabile, ma anche, come accade sempre più frequentemente, attraverso l’affermarsi di un principio di tipicità degli atti e la valorizzazione dei requisiti formali degli stessi».2
Ciò premesso in via generale, il contratto di somministrazione di lavoro deve essere stipulato in forma scritta e deve contenere gli elementi elencati dall'art. 21 del decreto legislativo n. 276/2003, ossia: «a) gli estremi dell'autorizzazione rilasciata al somministratore; b) il numero dei lavoratori da somministrare; c) i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui ai commi 3 e 4 dell'articolo 20; d) l'indicazione della presenza di eventuali rischi per l'integrità e la salute del lavoratore e delle misure di prevenzione adottate; e) la data di inizio e la durata prevista del contratto di somministrazione; f) le mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori e il loro
1 G. F
ERRARO, Formalismo giuridico e diritto del lavoro, in Diritto lavoro relazioni industriali, 1989, p. 568 ss.
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inquadramento; g) il luogo, l'orario e il trattamento economico e normativo delle prestazioni lavorative; h) assunzione da parte del somministratore della obbligazione del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico, nonché del versamento dei contributi previdenziali; i) assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questa effettivamente sostenuti in favore dei prestatori di lavoro; j) assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di comunicare al somministratore i trattamenti retributivi applicabili ai lavoratori comparabili; k) assunzione da parte dell'utilizzatore, in caso di inadempimento del somministratore, dell'obbligo del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico nonché del versamento dei contributi previdenziali, fatto salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore». La predetta disposizione, al comma 2, precisa poi che «nell'indicare gli elementi di cui al comma 1, le parti devono recepire le indicazioni contenute nei contratti collettivi». Si è osservato in dottrina come molte delle suddette indicazioni siano la riproposizione, con alcuni adattamenti terminologici, di quelli che la legge n. 196/97 richiedeva per la validità del contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo.
La dottrina ha anche evidenziato che, «come sovente accade, la disposizione concernente la forma del contratto, e in particolare i requisiti di contenuto della relativa dichiarazione scritta, ha indirettamente anche l’effetto di limitare l’autonomia negoziale dei soggetti nella materia che è oggetto del contratto stesso. Nella norma qui in esame, il requisito della precisazione del numero dei lavoratori da somministrare (lett. b), oltre che delle loro mansioni, inquadramento e trattamento economico (lett. f e g), ha l’effetto di escludere indirettamente la legittimità del c.d. “contratto aperto”, cioè del contratto col quale agenzia e utilizzatore concordino una serie indeterminata di forniture di manodopera. O meglio: la norma esclude che il “contratto aperto” costituisca documentazione sufficiente per una serie aperta di forniture di manodopera, dal momento che ciascuna fornitura può avvenire soltanto sulla base di uno specifico contratto scritto ad essa
relativo».3
Sempre sotto il suddetto profilo la dottrina ha sottolineato «il carattere di istituzionalità della forma vincolata prescritta per la validità del contratto medesimo, attraverso la creazione di uno schema di contratto costante e regolare, di un contenuto tipico, espressione di un assetto di interessi composto che, sottratto alla imprevedibile spontaneità dei singoli, viene reso trasparente e controllabile all’esterno. La forma scritta e la rigida predeterminazione dei contenuti del contratto, in questo caso, non sono da ritenere prescritte a garanzia della volontà dei contraenti, apparendo piuttosto funzionali a realizzare, indirettamente, un sistema trasparente di scambio del “bene” – il lavoro umano – oggetto del contratto di somministrazione».4 La previsione della forma scritta ad
substantiam del contratto di somministrazione, estesa anche a specifici elementi del regolamento
negoziale, è stata, dunque, qualificata come funzionale sia alla tutela del lavoratore, sia ad una più trasparente estrinsecazione della consapevole volontà dei contraenti, anche, nella prospettiva di un successivo controllo (giudiziale o amministrativo).5
Con specifico riferimento all’indicazione relativa all’inizio e durata della somministrazione è stato posto in risalto come «ciò che conta e che va collocato temporalmente è il contratto di
3
P.ICHINO, La somministrazione di lavoro, in Il nuovo mercato del lavoro, d.lgs 10 settembre 2003, n. 276,
Commentario, Zanichelli, Bologna, 2004, p. 225. L’A. precisa: «L’autonomia negoziale del somministratore e dell’utilizzatore è invece piena per ciò che riguarda il regolamento dei loro reciproci interessi commerciali; quindi anche per ciò che riguarda la ripartizione del rischio delle sopravvenienze negative e in particolare degli impedimenti personali dei lavoratori coinvolti nella somministrazione. L’assetto normale del contratto accolla questo rischio interamente al somministratore; ma nulla vieta che esso venga posto invece a carico dell’utilizzatore, o ripartito tra i due soggetti secondo criteri particolari da loro convenuti».
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APPALÀ, La forma nel contratto di somministrazione, cit., p. 3. Sul significato della «forma istituzionale»,
cfr. N. IRTI, Studi sul formalismo negoziale, Cedam, Padova, 1997, p. 82 ss.
5
Cfr. C. BIZZARRO, G. BOCCHIERI, Il nuovo regime sanzionatorio in materia di somministrazione, appalti,
distacco, in Lavoro nella giurisprudenza, 2004, n. 2, p. 37; M.SOLDERA, Il contratto di somministrazione: requisiti di
forma e contenuto, in M.TIRABOSCHI (a cura di), Le esternalizzazioni dopo la Riforma Biagi - Somministrazione,
somministrazione e non l’inizio e la durata del rapporto di lavoro, in quanto questo elemento rimane nella esclusiva dimensione organizzativa e di scelta dell’agenzia».6
Quanto, invece, alla indicazione degli estremi dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di somministrazione, la prescrizione è probabilmente volta a consentire all’utilizzatore la verifica dell’abilitazione dell’agenzia per il lavoro. La specifica indicazione per iscritto degli estremi dell’autorizzazione «ha evidentemente l’effetto di “cristallizzare” la misura del dovere di diligenza imposto all’utilizzatore per non ricadere nella fattispecie contravvenzionale di cui all’art. 18, comma 2, che sanziona il ricorso alla somministrazione di lavoro da parte di soggetti non autorizzati».7
Le informazioni di cui al comma 1, la data di inizio e la durata prevedibile della missione «devono essere comunicate per iscritto al prestatore di lavoro da parte del somministratore all'atto della stipulazione del contratto di lavoro ovvero all'atto dell'invio presso l'utilizzatore»: così recita il comma 3, come modificato dall'art. 5, comma 1, del decreto legislativo 2 marzo 2012, n. 24. La disposizione non sembra contraddire la regola generale della libertà di forma del contratto: anche considerato che l’assunzione del lavoratore non è necessariamente contestuale alla stipulazione del contratto di somministrazione: «l’assunzione stessa ben può pertanto avvenire validamente in forma orale, o addirittura in forma tacita, ed essere seguita a distanza di qualche tempo dalla comunicazione scritta dei dati inerenti alla somministrazione nella quale il lavoratore dovrà essere coinvolto».8
Con riferimento all’uso dell’espressione «durata prevedibile» anziché “durata prevista” dell’attività del lavoratore presso l’utilizzatore, una parte della dottrina ha sollevato qualche dubbio
6
P.CHIECO, Somministrazione, comando, appalto. Le Nuove forme di prestazione di lavoro a favore del terzo, in
P. CURZIO (a cura di), Lavoro e diritti dopo il decreto legislativo 276/2003, Cacucci, Bari, 2004, p. 115.
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APPALÀ, La forma nel contratto di somministrazione, cit., p. 6.
8 P.I
interpretativo. L’opinione prevalente è nel senso che l’impiego di tale espressione non dovrebbe «essere intesa come conferma della legittimità della prassi di sostituire i lavoratori ad libitum, ma dovrebbe giustificarsi in considerazione del fatto che la norma si riferisce a tutte le ipotesi di somministrazione sia a termine, peraltro rinnovabile, sia a tempo indeterminato».9
Per quanto, dunque, concerne il contratto di lavoro scompare, nella nuova disciplina, il requisito della forma scritta, invece ritenuta quasi unanimemente necessaria ad substantiam nel precedente regime normativo. La stipulazione in forma scritta del contratto è, quindi, qui sostituita dalla prescrizione di un obbligo del somministratore di comunicare (per iscritto, appunto) al prestatore di lavoro il contenuto del contratto di somministrazione, nonché alcuni dati essenziali quali la data di inizio e la durata prevedibile dell’attività lavorativa presso l’utilizzatore.
La dottrina ha evidenziato «come la previsione di un obbligo formale di comunicazione per iscritto al lavoratore dei contenuti del contratto di somministrazione svolga una duplice funzione. Da una parte, esso prefigura una sorta di inedita “procedimentalizzazione” del potere direttivo dell’agenzia nei confronti del lavoratore finalizzato a rendere possibile la dissociazione fra la titolarità del contratto di lavoro e l’utilizzazione della prestazione. Dall’altra, tale dovere di comunicazione per iscritto, da parte dell’agenzia al lavoratore, dei contenuti del contratto di somministrazione è configurabile come un’obbligazione che ex lege è posta a carico dell’agenzia, quale parte del contratto di somministrazione».10 Questo perché il contratto di somministrazione, come tutti i contratti, produce effetti solo nei confronti dei soggetti stipulanti e, dunque, il legislatore ha ritenuto di “imporre” al somministratore il suddetto obbligo di comunicazione: ne consegue che il formalismo, nel caso di specie, si manifesta attraverso l’imposizione di una
9 O. B
ONARDI,La nuova disciplina della somministrazione di lavoro, in G.GHEZZI (a cura di), Il lavoro tra
progresso e mercificazione, Ediesse, Roma, 2004, p. 133.
10 L.Z
«modalità vincolata di comunicazione degli atti»,11 che riveste funzione informativa e di trasparenza.12