Il Codice civile italiano del 1942 risente non solo dell‟influenza francese ma anche di quella tedesca. Ecco perché, prima di affrontare
48 M. Barcellona, Della causa: il contratto e la circolazione della ricchezza,
cit., p. 6.
49 P. Bonfante, Il contratto e la causa del contratto, in Riv. Dir. Comm.,
47 la codificazione del 1942 e la sua evoluzione, è necessario soffermarsi sulla dottrina tedesca della causa.
Per cominciare, occorre sottolineare che l‟opera di elaborazione di un concetto di causa compiuta da Francia e Italia non viene recepita in Germania, la quale si muove autonomamente nella creazione di una propria dottrina
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La Germania, fedele al principio romanistico della necessità del modus accanto al titulus adquirendi, da un lato, e a quello della validità del contratto astratto nonostante la mancanza di causa, dall‟altro, non recepisce il principio consensualistico del trasferimento della proprietà, conservando la vecchia separazione tra promessa obbligatoria e atto traslativo.
Trattando della promessa, si dà prevalenza ad una considerazione soggettiva, viceversa, con riguardo all‟atto traslativo, ci si sposta su di un piano oggettivo.
In Germania la causa è analizzata sotto due aspetti diversi: da una parte, la causa dell‟obbligazione, dall‟altra, la causa dei diritti reali. E la causa non è altro che lo scopo o il fondamento del negozio, a seconda che si abbia riguardo al momento della realizzazione dell‟interesse del soggetto, oppure all‟esistenza di un titolo da cui nasce la promessa o la traditio.
A lungo l‟attenzione della dottrina si era soffermata sull‟ipotesi di mancanza di causa in una promessa, mettendo in dubbio la sua vincolatività.
In risposta a ciò, il legislatore non solo non prevede la causa come elemento essenziale del contratto, ma disciplina diversamente la mancanza della causa, a seconda che sia riferibile ad una promessa o ad una prestazione patrimoniale: nel primo caso, al debitore viene
48 concessa una exceptio, senza vincoli temporali;nel secondo, viene attribuita la condictio, estesa anche contro il terzo acquirente a titolo gratuito
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.
Ancora, nei contratti astratti la separazione concettuale della causa rispetto al trasferimento comporta la validità del trasferimento anche laddove la causa manchi, senza però negare la possibilità a chi ha eseguito la prestazione senza causa di agire per la ripetizione, anche nei confronti di un beneficiario o di un terzo che ha acquistato a titolo gratuito.
In realtà, a poco a poco, verrà riconosciuta al debitore la possibilità di opporsi alla mancanza di causa anche in via di eccezione
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riducendo pertanto l‟astrazione della promessa obbligatoria ad un piano prettamente processuale
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A ben vedere, però, seppur con alcune sostanziali differenze, l‟ordinamento francese e quello tedesco sono rimasti entrambi fedeli al concetto di causa di derivazione romanistica.
In entrambi si distingue nettamente la causa dai motivi, distinzione incentrata sulla divisione operata dal diritto intermedio tra causa finalis e impulsiva. Infatti, la causa finalis indicava il fine ultimo a cui tendeva il soggetto, mentre la causa impulsiva faceva riferimento al movente psicologico che spinge ciascuna delle parti
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Per ciò che riguarda, invece, la donazione troviamo ancora una corrispondenza circa l‟elemento causale: anche se nell‟ordinamento francese si parla di animus donandi e in quello tedesco di causa
51 È poi prevista un’azione generale di arricchimento fondata sulla
mancanza di un fondamento giuridico della prestazione.
52 L. Brütt, Die abstrakte Forderung, Berlino, 1908, pp. 117ss.
53 F. K. Neubecker, Der abstrakte Vertrag in seiner historischen und
dogmatischen Grundzügen, in Archiv bürg. Rechts, XII, 1903, p. 73.
49 donandi. La differenza terminologica, tuttavia, trova la sua origine nella diversa derivazione della teoria della causa:da una parte, la teoria soggettiva collegata alla volontà del donante, dall‟altra, la visione oggettiva legata all‟atto vero e proprio del trasferimento. Sul fronte delle divergenze possiamo sicuramente osservare che l‟ordinamento tedesco, rispetto a quello francese, ha recepito più lentamente la necessità di una definizione generale del contratto, mantenendo viva la separazione tra i modi di acquisto della proprietà e le fonti delle obbligazioni.
La Francia, invece, più matura per la codificazione (infatti intercorre quasi un secolo tra la redazione dei due Codici
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), quasi da subito tratta di una categoria generale di contratto, idonea a ricomprendere qualsiasi regolamento patrimoniale di interessi.
Nell‟ordinamento francese vengono incluse nel contratto tutte le prestazioni, mentre in quello tedesco si ha una netta separazione tra il contratto e la sua esecuzione.
Siamo di fronte ad un‟antitesi tra effetto traslativo del consenso ed effetto traslativo della consegna quando si tratta di una cosa mobile. È causalistico il diritto francese, in quanto richiede l‟esistenza della causa, ed è allo stesso tempo consensualistico. Al contrario il diritto tedesco non richiede necessariamente una causa, un titulus adquirendi, ma richiede un modus, cioè la traditio.
55 In Germania si approda alla codificazione molto più tardi rispetto non
solo alla Francia, ma anche all’Austria. Il ritardo è dovuto principalmente alla contrapposizione delle idee di Savigny e Thibaut: Contrario al codice, in quanto la legge rappresenta l’espressione dello spirito del popolo che è in continua evoluzione e non può quindi essere cristallizzato in un codice, il primo, favorevole invece, in quanto necessario per creare uno Stato tedesco unitario e superare il Sacro Romano Impero Germanico, il secondo. Come è facilmente intuibile a lungo prevalse la tesi di Savigny.
50 Sulla base di questa divergenza in epoca moderna possiamo dunque distinguere tre grandi aree
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1. Paesi che richiedono tre requisiti per la validità di un trasferimento, il consenso, la causa e la consegna della cosa. Fanno parte di questo gruppo il modello austriaco seguito da Olanda, Spagna, Svizzera, e diversi paesi dell‟America Latina.
2. Paesi che richiedono solo due requisiti ovvero la consegna della cosa e il consenso, ed è questa l‟area del BGB tedesco. 3. Infine, Paesi che richiedono sempre due elementi ma li
identificano con il consenso e la causa; siamo dunque, nell‟area del principio del consenso traslativo, introdotto dal Code Napoléon, seguito anche da Italia e Portogallo.
È curioso osservare che tali aree non corrispondono alle grandi famiglie dei sistemi a base romanistica: i Paesi neolatini, modellati sul Codice francese risultano divisi tra chi accoglie il principio consensualistico (Italia e Portogallo) e chi invece richiede la consegna della cosa (Spagna); l‟area di lingua tedesca risulta anch‟essa divisa, Germania e Austria seguono infatti principi diversi, anche se si trovano d‟accordo sul rifiuto del principio consensualistico.
Inoltre, da uno stesso principio giusnaturalistico, quale quello della forza creatrice della volontà umana, sono nate diverse interpretazioni: in Francia esso ha ispirato il principio consensualistico, rendendo superflua la consegna della cosa; in Germania invece ha condotto alla astratta dichiarazione di volontà, idonea da sé a trasferire la proprietà senza che sia necessaria una causa.
51 Infine, nei sistemi di diritto non codificato ovvero nella common law, queste dottrine continentali sulla causa trovano una certa corrispondenza, anche se con differenze, nella dottrina della consideration, sul quale si fonda l‟azionabilità delle promesse
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