L‟avant project Terré, successivo al progetto Catala, avvalorava l‟ipotesi di sopprimere la causa, proprio in ossequio dei nuovi standard europei in materia contrattuale.
Ruth Stefton-Green, docente all‟università di Parigi, si è interrogata sulla rilevanza del mantenimento di un tale concetto nel progetto preliminare. Secondo la docente, la sua conservazione non poteva
86 essere giustificata solo dal peso della tradizione, dovendo preferirsi la sua eliminazione. L‟idea di Ruth Stefton-Green si basa su alcune considerazioni: innanzitutto, che la causa è l‟espressione del paternalismo legale, perché permette al giudice di interferire con la volontà delle parti del contratto; in secondo luogo, la mancanza di chiarezza che circonda il concetto e la sua applicazione lascia pensare che il giudice possa annullare un contratto solo perché appare non conveniente alle parti.
In contrapposizione a questa tesi si trova l‟idea di Thomas Genicon, Professore dell‟Università di Rennes, il quale commenta ampiamente il progetto di riforma
.
107Genicon difende il concetto di causa, considerandolo uno dei pilastri del diritto contrattuale francese. Denuncia in un primo momento l'affermazione secondo cui la sparizione dell‟istituto sarebbe un dibattito solo accademico e non porterebbe alcun cambiamento nel merito. Egli ritiene che mantenere la causa come condizione di validità del contratto è essenziale e propone, peraltro, l'introduzione nel progetto di riforma di strumenti alternativi per conservare tutte le sue funzioni pratiche.
Secondo Genicon, la causa è l'intelligenza dell'atto: esprime lo scopo del contratto ed è il fattore esplicativo di un accordo.
La causa consente quindi una lettura economica del contratto, consente di sapere se un contratto è valido, di definire il suo scopo, di qualificarlo e determinarne il regime.
Egli denuncia la scomparsa di un controllo sociale sull'utilità minima di tutti i contratti e l'impossibilità di correggere atti astratti
107 T. Genicon, Défense et illustration de la cause en droit des contrats , à
propos du projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, in Reweil Dalloz, Paris, 2015, https://www.dalloz- actualite.fr/revue-de-presse/defense-et-illustration-de-cause-en-droit-des-contrats- 20150729#.WiUbFTdrzIU .
87 ingiustificati. La causa è, secondo l‟autore, un guardiano dell'autonomia della volontà e quindi ha un ruolo moderatore. Se la causa scompare, non sarà più possibile verificare l'utilità del contratto.
La scelta definitiva del Ministero 108 è stata, però, quella di sopprimere questo elemento, probabilmente con la speranza di una più facile armonizzazione al diritto privato europeo, nel quale, vista la difficoltà di coniugare la causa con la consideration, la soluzione più agevole è sembrata sicuramente quella di eliminarle entrambe. Nel rapporto al Presidente della Repubblica si legge che:
«l‟abandon formel de la notion de cause, qui a suscité de nombreux débats, permettra à la France de se rapprocher de la législation de nombreux droits étrangers, tout en consacrant dans la loi les différentes fonctions, dont celle de rééquilibrage du contrat, que la jurisprudence lui avait assignées».
Grazie a questo rapporto subito si capisce l‟intenzione della riforma: attraverso l‟eliminazione formale della causa, nonostante il copioso dibattito dottrinario sollevatosi, la volontà è stata quella di permettere alla Francia di avvicinarsi alla legislazione di molti paesi stranieri. Pertanto, tuttavia, anche se la parola "causa" è stata rimossa, le sue funzioni essenziali si sono mantenute.
Dunque, dopo circa un decennio, questo iter di riforma si è concluso ed ha portato al testo della legge n. 177 del 2015, cui il Governo ha dato esecuzione con l‟ordinanza n. 131, emessa l‟11 febbraio del 2016 ed entrata in vigore il successivo 1 ottobre.
108 G. Alpa, Note sul progetto francese di riforma del diritto dei contratti cit.,
88 In questa straordinaria opera di riforma, tuttavia, tale eliminazione sembra più apparente che reale, perché, se è vero che sparisce la nozione di causa, compare però quella di interesse.
Si afferma, infatti, che il contratto deve avere alla base un interesse per essere valido e che, qualora questo manchi, il contratto è nullo. Inoltre, si dispone che un contratto a titolo oneroso è nullo quando la controprestazione è costituita da una somma irrisoria.
Ci si chiede, allora, se la nozione di interesse possa in qualche modo identificarsi con quella di causa.
Prima di osservare nel dettaglio alcuni articoli significativi, mi pare opportuno analizzare più da vicino la teoria anticausalista, la quale poggia su due argomenti.
Il primo afferma che la causa è in realtà un elemento arcaico e allo stesso tempo esoterico, poiché nessuno è stato mai in grado di darne una definizione chiara.
Il secondo argomento, invece, poggia sul fatto che, generalmente, si assegna alla causa il valore di indice della volontà impegnativa, soprattutto con riferimento ai contratti unilaterali a titolo gratuito; la teoria anticausalista ritiene l‟accordo già sufficiente indizio della volontà di impegnarsi, senza la necessità che vi sia un ulteriore elemento rivelatore (che sarebbe appunto la causa). Per altro, la considerazione della causa sarebbe inutile in riferimento ai contratti commerciali internazionali, che presentano caratteri di bilateralità e dunque sono già dotati di questo “rafforzamento”.
In ogni caso, tale argomentazione nel voler eliminare la causa è però costretta a fornire al contratto una funzione sociale. Unica ragione per giustificare la rilevanza del contratto viziato da mancanza o illiceità della causa potrebbe altrimenti essere la convinzione che attraverso la libertà di scelta delle parti si realizza comunque un incremento di utilità.
89 Vediamo infatti all‟art. 1199 come il contratto abbia effetto tra le parti, ma poi nel successivo articolo 1200 risulta che è vincolante nei confronti dei terzi che devono rispettare la situazione giuridica che si è creata come sacra tra le parti, anche se costoro non hanno partecipato alla formulazione del regolamento contrattuale e magari vedono pregiudicata la propria libertà da questo accordo che improvvisamente modifica la realtà esteriore. Dunque, non è vi è una piena corrispondenza logica tra l‟affermazione della libertà delle parti e l‟opponibilità o rilevanza del contratto verso i terzi, ma solo un‟imposizione da parte dell‟autorità normativa.
È lo stesso Gorla109 a spiegare che la causa quale elemento giustificativo dell‟attribuzione patrimoniale riguarda la giustificazione assoluta dell‟operazione davanti all‟ordinamento e non quella relativa solo alle parti tra loro.
Dunque, la causa non appartiene alle parti, l‟ordine del mercato non è delle parti, la scelta individuale delle parti si trasforma in beneficio generale, compatibile con gli interessi di tutti i partecipanti al mercato.
Tralasciando molti aspetti, seppur importanti della riforma, affrontiamo adesso il tema più importante per questa trattazione: la scomparsa della causa.
Mazeaud, Professore nell‟università di Panthéon- Assas (Paris 2), afferma quanto segue: «La lettura dei testi rivela che la parola “causa” non appare più, ciò tuttavia non permette di concludere che questa sia puntualmente e semplicemente scomparsa nel nostro droit positif, e ciò nella misura in cui alcune delle sue funzioni, quelle tradizionali ovvero alcune più moderne, sono conservate o
109 N. Scannicchio, Il contratto, le parti ...e gli altri, in I Contratti (ediz. on
line), vol. XIX, 2011, http://www.docentilex.uniba.it/docenti-1/nicola-
scannicchio/corsi/diritto-civile-ii/materiale-didattico/Il%20contratto- %20le%20parti...e%20gli%20altri.pdfp. P. 51-65.
90 consacrate. In primo luogo, il contenuto e lo scopo del contratto debbono essere conformi all‟ordine pubblico, sia se quest‟ultimo fosse stato conosciuto o meno da tutti i contraenti: si ritrova dunque in tal modo una regola elaborata un tempo dalla giurisprudenza sul fondamento della nozione di causa soggettiva. In secondo luogo un contratto a titolo oneroso è nullo quando, al momento della sua formazione, la controprestazione contenuta a vantaggio del co- contraente è derisoria ovvero illusoria: ancora una volta si ritrova una regola tradizionale, elaborata a partire dalla nozione di causa oggettiva. In terzo luogo, la clausola che priva della sua sostanza l‟obbligazione essenziale del debitore viene sempre ritenuta non scritta: si tratta qui di una regola che, se non ci si sbaglia, assomiglia a quella che la Cour de Cassation ha adottato nel 1996(Cass. Com., 22 ott. 1996 n. 93- 18631: Bull. Civ. IV, n. 261) e con la quale, in nome della causa, ha considerato come non scritte le clausole limitative del risarcimento che contraddicono l‟obbligazione essenziale sottoscritta da parte del debitore professionista; e ciò al fine di proteggere il suo co- contraente non professionale contro le clausole abusive.»110
Mazeaud individua, dunque, quelli che sono i punti salienti della riforma in relazione alla nozione di causa. Cerchiamo adesso di analizzarli più da vicino, partendo da quello che è l‟articolo emblema
110 D. Mazeaud (traduzione di R. Pescara), Prime note sulla riforma del
diritto dei contratti nell’ordinamento francese, in Osservatorio sugli ordinamenti stranieri, Riv. dir. civ., 62, 2, 2016, pp. 440-441.
91 della scomparsa della causa: l‟art. 1128111
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Esso risulta la replica emendata del vecchio art. 1108 112e recita quanto segue:«Sont nécessaires à la validité d‟un contrat: 1. Le consentement des parties; 2. Leur capacité de contracter; 3. Un contenu licite et certain».
Tre sono dunque gli elementi necessari per la validità del contratto: il consenso, la capacità di contrarre e un contenuto lecito e certo. Quello che a noi interessa è sicuramente il terzo punto che pone come requisito necessario un contenuto lecito e certo. Sono scomparse le nozioni di oggetto e causa per essere assorbite da un unico termine, “il contenuto”.
L‟espressione è così destinata ad inglobare le esigenze proprie dell‟operazione economica sulla quale le parti si sono accordate, includendo anche le nozioni di obbligazione, prestazione, prezzo e anche, se si vuole, di clausola.
A ben vedere, la scomparsa della nozione di oggetto non ha suscitato tanto scalpore quanto quella della nozione di causa.
Certamente la scelta non è stata quella di eliminare del tutto la funzione di controllo politico, sociale ed economico attribuita a tale elemento, ma tale funzione è stata spostata su altre disposizioni. Non tutte le sue funzioni però sono state riprese: vediamo, per esempio, la scomparsa della falsa causa parziale che consentiva nei
111 D’ora in avanti la mia trattazione circa la riforma avrà come fonte
principale di riferimento: G. Chantepie e M. Latina, La réforme du droit des
obligations, Paris, 2016, pp. 232ss.
112 Come abbiamo già avuto modo di vedere, l’art. 1108 censiva quattro
condizioni essenziali per la validità di una convenzione: 1. Il consenso della parte che si obbliga; 2. La sua capacità di contrattare; 3. Un oggetto certo che costituisce la materia dell’impegno; 4. Una causa lecita dell’obbligazione.
92 contratti unilaterali di limitare l‟impegno del debitore alla sua reale capacità, oppure ancora l‟eliminazione della causa nei contratti aleatori, grazie alla quale si poteva ottenere la dichiarazione di nullità nell‟ipotesi di assenza del rischio.
Sicuramente il diritto francese rimane un diritto causalista: possiamo affermare, ad esempio, che il controllo della liceità della causa, ovvero dello scopo, sia perseguito dall‟art. 1162, come quello dell‟esistenza di una contropartita convenuta, definizione moderna della causa dell‟obbligazione nei contratti a titolo oneroso.
L‟art 1162 apre la sottosezione relativa al contenuto del contratto e recita:
«Le contract ne peut déroger à l‟ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties».
Tale articolo, laddove il riferimento all‟ordine pubblico richiama implicitamente anche il buon costume, ricorda che il potere di volontà delle parti è secondo nella scala gerarchica, esso si evolve solo nel quadro fissato dalla legge, non potendo derogarvi né attraverso le stipulazioni né attraverso lo scopo, a prescindere dalla conoscenza che tutte le parti abbiano di ciò.
Ma, se il contratto non può derogare all‟ordine pubblico attraverso le sue stipulazioni, occorre chiedersi cosa significa “stipulazione”. Nel diritto romano come sappiamo il termine stipulatio indicava le parole pronunciate dal creditore, in rapporto simmetrico a quelle del debitore; così il creditore interrogava e il debitore rispondeva con una promessa dando vita all‟obbligazione. Oggi le stipulazioni designano chiaramente ciò che è stato stabilito tra le parti, relativamente alle obbligazioni, alle prestazioni, al prezzo e alle
93 clausole accessorie. Se, tuttavia, il contratto non può derogare all‟ordine pubblico, il contratto non può derogarvi, significa che ancora residua un controllo dell‟oggetto.
Un problema rimane, pertanto, aperto, anche a seguito della sua eliminazione, è necessario assicurare comunque gli scopi a cui la causa è votata: illiceità e moralità del contratto, sufficienza della controprestazione. All‟art. 1170 viene enunciata la regola per cui nei contratti sinallagmatici l‟assenza di equivalenza delle prestazioni non rende nullo il contratto. Tale regola non è coordinata con gli articoli 1167 e 1168, per cui un contratto a titolo oneroso è nullo se, al momento della sua conclusione, la contropartita convenuta a vantaggio di chi si obbliga sia illusoria o irrisoria, e che è nulla la clausola che priva di sostanza l‟obbligazione essenziale.
Inoltre la generalizzazione dell‟inefficacia della clausola che prevede un significativo squilibrio tra i diritti e le obbligazioni delle parti, come enunciata all‟art. 1169, ha dato luogo a numerose opinioni divergenti, perché il principio è comprensibile solo in riferimento a contratti in cui tali clausole sono predisposte o imposte alla parte debole (per la quale, peraltro, grazie alla disciplina comunitaria è stata introdotta una specifica disciplina per i contratti conclusi tra professionisti e consumatori), è, al contrario, meno comprensibile nei contratti tra imprese, ammesso che non si ritenga che in ogni caso lo squilibrio eccessivo non sia giustificabile sulla base della libertà negoziale. Novità, queste, che potrebbero avere importanti riflessi sulla disciplina italiana della rinegoziazione e dei contratti d‟impresa, attualmente in dibattito.
Questo problema era peraltro già stato individuato dal Professor Genicon113: l'articolo 1167 del progetto di riforma, che deve comprendere il controllo oggettivo dell'utilità minima del contratto, è
94 limitato ai contratti sinallagmatici commutativi a pagamento. Egli riteneva che la soppressione della causa come condizione generale di validità avrebbe portato il diritto francese verso l‟accettazione di un principio di validità degli atti astratti. In effetti, prima della riforma, un contratto poteva essere attaccato e dichiarato nullo, con il pretesto che l'obbligo non si basava su nessuna ragione seria. Rimuovendo le fondamenta della causa, nessun impegno privo di fondamento può essere attaccato, pertanto, tutti gli atti giuridici saranno validi fino a quando non saranno svuotati dei loro effetti da un altro meccanismo correttivo.
Genicon denunciava, inoltre, la poca intuitività e la pericolosità giuridica dei rimedi introdotti nel progetto di riforma. A seguito della scomparsa della nozione di causa, pur essenso state prese misure al fine di compensare la scomparsa dell‟istituto: il progetto ha introdotto nuovi strumenti come l‟articolo 1168, che prevede il meccanismo di estinzione di una „clausola che priva della sua sostanza l'obbligo essenziali‟, e l‟articolo 1169, che generalizza il controllo delle clausole abusive a tutti i contratti. Essi potrebbero rivelarsi dannosi secondo questo Autore, in quanto, mancando di precisione, potrebbero comportare, da parte degli interpreti, una “lettura formale” il che significherebbe concedere al giudice un eccessivo potere di controllare la legittimità e la giustificazione del contratto e ridurre di conseguenza la portata dell‟autonomia privata.
95
CONCLUSIONI
Giunti al termine dell‟analisi ciò che subito emerge è la constatazione che la storia della causa non è una storia lineare. La causa del contratto nasce e si sviluppa nel diritto romano, dove, nonostante numerosi siano i tipi contrattuali utilizzati, non è presente una definizione generale di contratto che possa includere la causa tra i suoi elementi essenziali.
Il diritto romano, perlomeno fino all‟introduzione della cognitio extra ordinem, non conosce profili di atipicità: la causa è costretta, dunque, all‟interno di schemi contrattuali tipici, tranne per quanto concerne l‟elaborazione giuridica della della categoria dei contratti innominati.
Abbiamo visto in questo ambito la primordiale elaborazione nel pensiero di Aristone secondo il quale qualora un rapporto non si fosse trasformato in un contratto tipico, ma avesse avuto tuttavia una causa, sarebbe comunque sorta un‟obbligazione. Secondo il Giurista la causa rappresentava lo strumento in grado di far sì che ad un affare, sebbene non inquadrabile nei contratti indicati dall‟editto e quindi non ancora giuridicamente qualificato, venisse attribuita dignità di contratto e di conseguenza una tutela in via di azione. Quindi, se l‟origine della causa può risalire al diritto romano, in realtà, la sua definizione e il suo inquadramento, come lo intendiamo oggi, sono molto più recenti.
Il diritto medievale, sulle basi del diritto romano, prova ad andare oltre nell‟elaborazione dottrinaria del concetto, ma, soprattutto nella legislazione longobarda, non troviamo riferimenti ad una categoria generale di contratto e di causa.
96 Un primo tentativo di definire la causa lo troviamo nelle opere dei Glossatori e Commentatori, il riferimento è, tuttavia, alla causa dell‟obbligazione e non del contratto, talvolta addirittura alla legge. Proprio nel contesto della causa legis viene introdotta la distinzione tra causa impulsiva e causa finalis, da cui avrà origine l‟attuale dicotomia tra causa e motivi.
Subito salta all‟occhio un particolare: non siamo ancora giunti ad una definizione di contratto generale, comprendente la causa tra i suoi elementi costitutivi, ma già si pongono le basi per la questione della irrilevanza invalidante dei motivi.
Per veder comparire la causa tra gli elementi essenziali del contratto è necessario attendere la redazione del Code civil nel 1804: il Codice, pur seguendo un‟impostazione soggettiva che vede la causa come scopo realizzato, ovvero interesse perseguito dalla parte, non dà una vera e propria definizione, ma impone che il contratto abbia una causa e che essa non sia falsa o illecita.
Nel Codice civile italiano del 1865, le previsioni normative, rispecchiano, quasi del tutto, quelle francesi, risultando gli articoli, nella maggior parte dei casi, la traduzione quasi letterale dei rispettivi articoli francesi.
Infine, nell‟esperienza italiana si sono susseguite teorie diverse, più o meno avvalorate dalla giurisprudenza dell‟epoca: in primis la teoria bettiana della causa come funzione economio-sociale, intesa come giustificazione del contratto e condizione necessaria per il riconoscimento giuridico di un atto di autonomia privata, con la conseguente necessità di verificare l‟utilità dell‟accordo nell‟eventualità in cui esso sia atipico; segue la teoria della causa come funzione economico-individuale, elaborata da Ferri, secondo il quale essa indica il valore che le parti hanno attribuito all‟operazione
97 economica, intendendo che l‟oggetto della valutazione compiuta da parte dell‟ordinamento è proprio l‟interesse.
Oggi, seppur con ancora qualche perplessità e difficoltà applicativa, sembra che sia stato raggiunto un punto di arrivo, rappresentato dalla nota sentenza della Cassazione n. 10496 del 2006 che inaugura la stagione della causa concreta.
Tuttavia, occorre una precisazione: abbiamo visto i numerosi tentativi di attribuire alla causa una qualche funzione specifica, da quella economico-sociale di Betti, a quella economico-individuale di Ferri, fino alla causa concreta di Bianca, ma nessuno è mai riuscito a canonizzare una definizione specifica. La causa, compare, infatti, nel codice all‟art. 1325, tra i requisiti del contratto, per poi determinarne la nullità, qualora risulti mancante, ex art 1418.
Dunque, sebbene la giurisprudenza abbia assunto una posizione, per il momento inamovibile, intendendola come funzione pratica del contratto, la quale può avere una sua rilevanza solo in quanto si accerti la funzione che il singolo contratto è diretto ad attuare ed impone di ricercare l‟interesse concretamente perseguito, tuttavia, resta quella nube di incertezza intorno al concetto, che ha caratterizzato tutta la sua storia, mancando di fatto una definizione codificata vera e propria.
Il punto innovativo, in questa trattazione è, senza alcun dubbio, rappresentato dalla scelta, adottata in Francia, di eliminare la causa. La scomparsa si presenta, in realtà, come formale, ma sicuramente dà un forte messaggio.
Il progetto di riforma vuole eliminare la nozione di causa, ma