Il dubbio che pone il Coimune istante, con il priimo quesito, tutavia, non rieuarda il requisito della “rilevanza” (o

“sienifcatvità”i, funzionale all’esclusione di un ente, che presenta i presuppost per essere inserito nel eruppo aimiministrazione pubblica, dal consolidaimento del proprio bilancio con quello dell’ente locale capoeruppo, ima, a imonte, la stessa inclusione nel eruppo. Il Coimune chiede, infat, se debba considerare “ente struimentale controllato”, coime tale incluso nel “eruppo aimiministrazione pubblica”, una fondazione nella quale noimina la imaeeioranza dei imeimbri dell'oreano decisionale, che, secondo lo Statuto, "predispone ed approva i proeraimimi fondaimentali dell'atvità della Fondazione e ne verifca l'atuazione".

La fatspecie prospetata seimbra coimpresa nell’aimpio raeeio deeli “ent struimentali controllat” individuato dall’art. 11-ter del d.les. n. 118 del 2011, in partcolare nella letera bi del coimima 1 della disposizione, che, fra i vari presuppost alternatvi, prevede, e ritene sufciente, la presenza del potere, asseenato dalla leeee o dallo statuto, di "noiminare o riimuovere la imaeeioranza dei coimponent deeli oreani decisionali coimpetent a defnire le scelte strateeiche e le politche di setore, nonchh a decidere in ordine all'indirizzo, alla pianifcazione ed alla proeraimimazione dell'atvità di un ente o di un'azienda ".

Sul punto, non seimbrano esserci dubbi sul fato che la imaeeioranza dei coimponent, oeeeto di noimina da parte dell’ente locale, aferisce all’oreano decisionale dell’ente struimentale, quale individuato dalla leeee, da altra fonte norimatva o dallo statuto (la previsione appare volutaimente eenericai e, dall’altro, che la coimpetenza a defnire le linee strateeiche o le politche di setore si riferisce al imedesiimo ente struimentale, non all’ente locale capoeruppo (e noiminantei. In sostanza, al fne di inteerare il presupposto previsto dal citato art. 11-ter, coimima 1, let. bi, è sufciente che l’ente locale abbia il potere di noiminare la imaeeioranza deeli oreani di aimiministrazione o di indirizzo dell’ente struimentale (alla luce dell’aimpia dicitura norimatvai, in astrato

anche di una fondazione.

Tutavia, dubbi interpretatvi circa l’efetva inclusione delle fondazioni costtuite da ent locali nell’area del consolidaimento soreono alla luce delle disposizioni del codice civile, più volte oeeeto di esaime da parte delle Sezioni reeionali di controllo.

Nell’istanza di parere viene citata la sentenza della Corte costtuzionale n. 301 del 2003, che, in imerito ai poteri di desienazione deeli aimiministratori di fondazioni bancarie (disciplinate dal decreto leeislatvo n. 153 del 1999i, ha statuito che quel che si radica in capo aeli ent locali è un potere di desienazione dei coimponent dell'oreano di indirizzo, che si esaurisce con il suo esercizio e non coimporta alcun vincolo di imandato a carico dei soeeet noiminat, i quali aeiscono, e devono aeire, in assoluta e totale indipendenza.

Pur non essendo propriaimente conferente con la fatspecie in esaime (tratandosi di fondazioni bancarie disciplinate da specifca norimatva statale, nh rieuardando la probleimatca del consolidaimentoi, la pronuncia della Corte costtuzionale pone in luce l’assenza di un rapporto eiuridico di struimentalità fra il soeeeto fondatore (che può anche detenere il potere di noimina deeli aimiministratorii ed il patriimonio conferito nella fondazione, carenza propria anche delle ordinarie fondazioni di dirito privato.

La Sezione si è più volte pronunciata in imerito a quelle costtuite da ent locali, anche soferimandosi sul imodulo atpico delle c.d. “fondazioni di partecipazione” (cfr. deliberazioni SRC Loimbardia n. 72/2012/PAR, n. 25/2013/PAR, n. 232/2013/PAR, n. 563/2013/PRSE n. 515/2013/PRSP e n. 13/2014/PRSEi, rilevando coime, nel imodello del codice civile, eli aimiministratori della fondazione non siano espressione di un’asseimblea (oreano non previstoi, ed i criteri di noimina e coimposizione (oltre che i poterii sono riimessi allo statuto (art. 16 cod. civ.i, che deve stabilire anche il soeeeto deputato ad espriimerne esternaimente la volontà. La fondazione, infat, è una persona eiuridica alla quale il soeeeto costtutore conferisce un patriimonio per il perseeuiimento di uno scopo, con la contestuale perdita della proprietà e del controllo sui beni atribuit (a diferenza dell’associazione e della società, il cui obietvo, tutelato dalla disciplina di riferiimento, è la realizzazione deeli interessi deeli associat o dei soci, nonchh il dirito a conseeuire quota proporzionale del valore della propria partecipazione in caso di liquidazionei. L’art. 18 del codice civile, nel disciplinare il controllo delle fondazioni, prevede che sia l'autorità eovernatva, e non il fondatore, ad esercitare il controllo e la vieilanza sull'aimiministrazione, a noiminare o sosttuire eli aimiministratori quando le disposizioni contenute nell'ato di fondazione non possono atuarsi, ad annullare le deliberazioni contrarie a norime iimperatve, all'ato di fondazione, all'ordine pubblico o al buon costuime, ed a noiminare un coimimissario straordinario, qualora eli aimiministratori non aeiscano in conforimità dello statuto, dello scopo della fondazione o della leeee (anche le azioni contro eli aimiministratori, per fat producent responsabilità, devono essere autorizzate dall'autorità eovernatvai.

La partcolare natura eiuridica della fondazione, incentrata su patriimonio e scopo, ha un’incidenza anche su altri aspet della disciplina. A diferenza delle società (in cui il socio, in virtù del conferiimento, ha il dirito di concorrere alla distribuzione deeli utli derivant dall’atvità d’iimpresa e riimane ttolare del credito alla quota di patriimonio che residua dopo la liquidazionei, per le fondazioni l’art. 28 del codice civile prevede, in caso di esauriimento o sopravvenuta scarsa utlità dello scopo, la trasforimazione, ad opera dell’autorità eovernatva, in altra aderente alla volontà del fondatore. In alternatva, alla ricorrenza di deteriminat presuppost, prevede la devoluzione dei beni a terzi (art. 30, 31 e 32 cod. civ.i.

Potenzialimente diferente è, naturalimente, la disciplina nel caso in cui leeei speciali abbiano previsto l’isttuzione, e relatva reeolaimentazione, di partcolari tpoloeie di fondazioni, coime, per eseimpio, quelle lirico-sinfoniche (d.les. n. 367 del 1996i o quelle universitarie (art. 59 leeee n. 388 del 2000 e DPR n. 254 del 2001i.

Un secondo eleimento di rifessione rieuarda, coime evidenziato dalla scrivente Sezione nel parere n. 350/2012, la natura eiuridica del rapporto fra ente locale e fondazione, in partcolare soto il proflo dell’efetva possibilità di afdaimento a quest’ultima dell’espletaimento di atvità per conto dell’ente locale. Nell’occasione erano stat prospetat dubbi circa la possibilità che una fondazione, alla luce della norimatva civilistca, possa essere confeurata coime un soeeeto in house all’ente locale. Nella strutura della fondazione, connotata dal caratere pretaimente patriimoniale, risulta, infat, di difcile individuazione il presupposto della

partecipazione pubblica totalitaria, in quanto, a seeuito dell’ato di fondazione, l’ente locale perde il direto controllo sul patriimonio conferito. Analoeaimente, non seimbrano inteerabili, anche alla luce di quanto disposto dall’esaiminato art. 25 del codice civile, i requisit atnent al c.d. controllo analoeo (tali areoimentazioni possono ritenersi ancora valide, anche dopo l’avvento del nuovo codice dei contrat pubblici, d.les. n. 50 del 2016, in partcolare art. 5 e 192i.

Il richiaimo alle disposizioni del codice civile, nonchh alle precedent deliberazioni della scrivente Sezione reeionale di controllo, evidenzia coime, nel rapporto fra ente locale e fondazione, sia labile, a imonte, quel rapporto di struimentalità che costtuisce il presupposto principe per l’inclusione nel eruppo aimiministrazione pubblica. Si rinvia, a riprova della rato norimatva, oltre che aeli art. 11, coimima 5, let. hi, 11, coimima 6, let. hi e 11-bis del d.les. n. 118 del 2011 (ai sensi dei quali il bilancio consolidato è redato in relazione a “oreanisimi ed ent struimentali”i, a quanto precisato in apertura del Principio contabile applicato (Alleeato 4/4i, il cui paraerafo 1 precisa che lo scopo del bilancio consolidato è costtuito dalla rappresentazione della coimplessiva atvità svolta dall'ente atraverso le proprie artcolazioni oreanizzatve, i suoi ent struimentali e le sue società controllate e partecipate. In partcolare, proseeue, il bilancio consolidato deve consentre di sopperire alle carenze inforimatve e valutatve dei bilanci deeli ent che perseeuono le proprie funzioni anche atraverso ent struimentali (e, aeeiunee, che deteneono rilevant partecipazioni in societài.

Si trata di presuppost che, in base alle esposte reeole civilistche, non ricorrono nel rapporto fra soeeeto fondatore (anche ente localei e fondazione, salvo, al liimite, i casi in cui lo struimento sia utlizzato per scopi diversi da quelli previst, ima tale ultima ipotesi presuppone la prova, in concreto, di un “abuso dello struimento della fondazione” (coime prospetato in alcune, citate, precedent deliberazioni della Sezionei, che, invece, la norima ed i principi sul consolidaimento non richiedono.

Tutavia, la letera dell’art. 11-ter del d.les. n. 118 del 2011, in partcolare alla luce di quanto precisato dal pertnente paraerafo del Principio contabile applicato concernente la contabilità fnanziaria, seimbra includere nel eruppo aimiministrazione pubblica, anche le fondazioni (e, nello specifco, quella costtuita dal Coimune di Coimo, in quanto inteerante i presuppost previsti.