Dopo aver esaminato quelle che sono le principali implicazioni giuridiche del processo di due diligence e dopo aver compreso quanto possa essere delicato, articolato e diverso da caso a caso l’incarico di due diligence assunto da un professionista (consulente) del potenziale acquirente, si procede adesso con un’analisi di portata generale delle attività di due diligence concretamente poste in essere dal team di advisors, una volta che siano state decretate e descritte in allegato alla lettera di incarico a seconda delle esigenze manifestate dal committente nonché delle caratteristiche della società target. È possibile parlare del sistema di attività di due diligence all’interno del quale si individuano i sottosistemi di attività (contabile, fiscale, legale, etc.), la cui distinzione rispecchia esattamente le diverse aree d’indagine (contabile, fiscale, legale, etc.). Si sottolinea che in questa sede è preferibile dare ancor più peso alla terminologia utilizzata e, quindi, non parlare di un insieme di attività di due diligence, ma del sistema univoco delle attività di
due diligence con i suoi singoli sottosistemi al fine di mettere in risalto il fatto che ci si
trovi nell’ottica dell’espressione nel final report di un giudizio sintetico complessivo, il quale deve essere formulato sulla base delle risultanze cumulative dell’intero sistema delle attività di due diligence. In tal modo la nostra analisi degli aspetti generali dei due più importanti sottosistemi dell’attività di due diligence sarà più comprensibile dal punto di vista della necessità di confluenza dei relativi risultati nell’unico giudizio finale e complessivo circa l’opportunità dell’affare prospettato. I due sottosistemi di attività di
due diligence primari e considerati di rilievo indubbiamente precipuo sono quelli di natura
contabile e fiscale (che costituiranno l’oggetto rispettivamente del presente e del successivo paragrafi). Infatti, nella totalità dei casi che la prassi ci propone, si osserva che il team di advisors del potenziale acquirente nell’ambito dell’espletamento del loro incarico di due diligence esegue essenzialmente (e spesso esclusivamente) le attività di
due diligence contabile e fiscale117, i cui esiti sono necessari e sovente sufficienti affinché
il committente possa prendere una decisione sulla sorte delle negoziazioni e, se è del caso, sul contenuto del relativo contratto di acquisizione di partecipazioni.
117 Per un esame più dettagliato delle attività di due diligence contabile e fiscale si veda il capitolo 3,
dedicato al concreto caso operativo dell’operazione di acquisizione di partecipazioni di Alfa s.r.l. e, in particolare, al tema della due diligence contabile e fiscale svolta in quell’ambito.
82 Quanto alla due diligence contabile, anzitutto, appare opportuno sottolineare il fatto che una volta accettato l’incarico il team di advisors, onde effettuare una programmazione efficiente ed un’organizzazione adeguata del lavoro da svolgere, considera determinati elementi tra i quali anche le risultanze delle attività preliminari di contenuto contabile attuate dal committente durante la fase di ricerca della società target. Infatti, dopo la sottoscrizione della lettera di incarico il potenziale acquirente (committente) normalmente fornisce al professionista incaricato tutto un insieme di informazioni e notizie di cui egli è già in possesso riguardanti la società target,118 incluse anche le considerazioni circa il potenziale valore attribuibile alla società target (frutto delle elaborazioni eseguite nell’ambito dell’indagine contabile preliminare in fase della ricerca del target o meglio, durante la cosiddetta attività di tipo strategico). Pertanto, il team di
advisors pianifica le verifiche di due diligence contabile, avendo tendenzialmente già una
certa base informativa di natura contabile proveniente dal committente, la cui coerenza e veridicità dovranno solamente trovare riscontri fattuali nell’ambito dello svolgimento dell’attività di due diligence, da eseguire ovviamente rispettando le regole pattuite precedentemente nella lettera d’intenti dalle parti in trattativa. Pertanto, per poter condurre efficacemente l’attività di due diligence contabile il team deve essere in possesso di un insieme di documentazioni e di certe informazioni, che quindi possono essere stati in tutto o in parte già fornite dal committente, senza che altrimenti (come più frequentemente accade) vi sia la necessità di andare ad acquisire documentazioni/informazioni secondo una modalità di accesso alla società target stabilita dalle parti negozianti (ad esempio, attraverso l’utilizzo della virtual data room). Ovviamente, nel caso in cui il committente abbia condiviso con i propri consulenti l’intero ed esaustivo pacchetto di documentazione contabile riguardante la società target, per esempio, con l’indicazione anche della stima del valore delle partecipazioni da acquisire, l’esecuzione dell’attività di due diligence contabile non può che essere incentrata sulla seguente verifica (che rispecchia in tal caso anche l’obiettivo principale): se gli elementi che stanno alla base della suddetta stima trovano oggettivamente riscontro nella effettiva realtà contabile della società target o se invece debbano essere oggetto di differenti valutazioni e, quindi, vi debba essere una rettifica del valore stimato.
83 In particolare, i documenti riguardanti la società target da assoggettare a necessarie verifiche, riscontri, analisi ed opportuni approfondimenti con un certo grado di dettaglio nell’ambito dello svolgimento vero e proprio dell’indagine contabile sono rappresentati, generalmente, da:
1) I bilanci di esercizio degli ultimi tre anni; 2) La documentazione relativa ai libri sociali;
3) La documentazione relativa alle eventuali certificazioni di bilancio;119 4) La situazione contabile.
Relativamente al punto due della siffatta elencazione appare opportuno aprire una parentesi. Onde comprendere di quale documentazione si tratti, anzitutto, si consideri la disposizione sancita al 1° comma dell’art. 2214 c.c. (rubricato Libri obbligatori ed altre
scritture contabili): “L’imprenditore che esercita un’attività commerciale deve tenere il libro giornale e il libro degli inventari.” Questa è la regola generale la cui portata è stata
in parte limitata, poiché il legislatore tributario con la disposizione dell’art. 18 del D.P.R. n. 600/1973 ha esonerato le cosiddette imprese minori dalla tenuta della contabilità ordinaria, prevedendo per esse la possibilità di tenere la contabilità in regime semplificato120. Di conseguenza, è necessario distinguere tra:
119 Si precisa che la certificazione di bilancio (la revisione legale dei conti) è obbligatoria per le società
quotate nonché per le società per azioni ed anche per le società a responsabilità limitata a patto che: a) presentino un capitale sociale uguale o maggiore di 120.000 €;
b) superino per due esercizi consecutivi i limiti previsti per la redazione del bilancio in forma abbreviata, di cui all'art. 2435-bis c.c.; (Si rinvia alla nota n. 160)
c) siano obbligate a redigere il bilancio consolidato; d) controllano una società obbligata alla revisione legale.
Di conseguenza, in tutti gli altri casi la revisione legale dei conti è facoltativa. Per esempio, la certificazione può essere fatta facoltativamente nei casi in cui si desidera ricevere un contributo per un’attività di due diligence prospettata.
120 La Legge di Bilancio 2017 (L. n. 232 del 11 dicembre 2016) ha introdotto per le imprese in contabilità
semplificata l’obbligo di utilizzo del principio di cassa (in luogo del principio di competenza) nell’ambito della determinazione del reddito d’impresa ai fini fiscali. Tale principio, com’è noto, caratterizza il regime contabile ordinario. Pertanto, il reddito fiscale d’impresa delle contabilità semplificate viene determinato col criterio di cassa, cioè facendo riferimento al momento di effettivo incasso dei ricavi e proventi ed al momento dell’effettivo sostenimento dei costi, a prescindere dalla competenza economica.
84 a) società in regime di contabilità semplificata, beneficiarie dell’esonero dell’art.18 del D.P.R. n. 600/1973;
b) società in regime di contabilità ordinaria, per le quali, invece, vale la regola generale del 1° comma dell’art. 2241 c.c.
Nella prima categoria rientrano le società di persone (s.n.c., s.a.s.) e le impese individuali, che presentino ricavi inferiori a 400.000 euro per attività di servizi ed a 700.000 euro per altre attività. Queste società sono obbligate soltanto alla tenuta dei seguenti documenti: 1) registro delle fatture di acquisto; 2) registro delle fatture di vendita; 3) registro dei beni ammortizzabili. Per tali società resta ferma comunque la facoltà di rinunciare alla “semplificazione” offerta dalla normativa tributaria e di avere anche il libro giornale ed il libro degli inventari, rientrando nell’alveo della portata generale della norma dell’art. 2214 c.c.
Nella categoria delle società che operano in regime di contabilità ordinaria sono ricomprese, invece, tutte le società di capitali, oltre alle società di persone ed alle imprese individuali che superino i limiti su esposti. Queste società, quindi, in aggiunta alla documentazione obbligatoria della prima categoria, sono tenute a predisporre (ex art. 2241 c.c. 1° comma) anche il libro giornale ed il libro degli inventari con, ovviamente, la possibilità di tenere, altresì, un’ulteriore documentazione, come ad esempio: 1) il registro dei corrispettivi; 2) il registro delle merci in c/deposito; 3) le scritture ausiliarie del magazzino121; etc. Inoltre, si consideri per la società che detiene la contabilità in regime ordinario, il 2° comma dell’art. 2241 c.c., il quale (in aggiunta al 1° comma) sancisce che:
“Deve altresì tenere le scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle
121 A tal riguardo appare opportuno sottolineare che le scritture ausiliarie di magazzino (finalizzate ad
indicare le variazioni del magazzino) vengono, invece, obbligatoriamente tenute dalle società in contabilità ordinaria quando vengono superati congiuntamente determinati requisiti in termini di ricavi e di rimanenze. Infatti, l’art.1 del D.P.R. n. 695 del 9 dicembre 1996 ha previsto che la contabilità di magazzino debba essere tenuta a partire dal secondo periodo d’imposta successivo a quello in cui per la seconda volta consecutivamente e congiuntamente:
1) l’ammontare dei ricavi (di cui agli artt. 57 e 85 del TUIR) sia superiore ad Euro 5.164.568,99; 2) il valore complessivo delle rimanenze finali sia superiore ad Euro 1.032.913,80.
L’obbligo della contabilità di magazzino cessa a partire dal primo periodo di imposta successivo a quello in cui, per la seconda volta consecutiva, l’ammontare dei ricavi e il valore delle rimanenze finali, risultino inferiori ai sopra citati limiti.
85
dimensioni dell’impresa…”. In conformità a tale disposizione, ad esempio, una s.p.a. ed
una s.r.l., infatti, sono obbligate a tenere ulteriori libri sociali, i quali vengono elencati tassativamente dal legislatore rispettivamente all’art. 2421 c.c.122 (per le s.p.a.) e all’art. 2478 c.c.123 (per le s.r.l.)., oltre ad altre “scritture contabili che siano richieste dalla
natura o dalle dimensioni dell’impresa” (a titolo esemplificativo si rinvia a quanto
esposto alla nota n. 157).
Chiusa la parentesi, nell’ambito dell’attività di due diligence contabile tutti questi documenti, compresi i bilanci d’esercizio degli ultimi tre anni e le relative eventuali certificazioni, sono soggetti, in primis, alle verifiche di tipo formale. Per esempio, alcuni controlli formali sui bilanci consistono nell’andare a verificare:
122 Segnatamente, l’art. 2421 c.c. (rubricato Libri sociali obbligatori) al 1°comma recita: “Oltre i libri e le altre scritture contabili prescritti nell'articolo 2214, la società deve tenere:
1) il libro dei soci, nel quale devono essere indicati distintamente per ogni categoria il numero delle azioni, il cognome e il nome dei titolari delle azioni nominative, i trasferimenti e i vincoli ad esse relativi e i versamenti eseguiti;
2) il libro delle obbligazioni, il quale deve indicare l'ammontare delle obbligazioni emesse e di quelle estinte, il cognome e il nome dei titolari delle obbligazioni nominative e i trasferimenti e i vincoli ad esse relativi;
3) il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee, in cui devono essere trascritti anche i verbali redatti per atto pubblico;
4) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o del consiglio di gestione; 5) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale ovvero del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione;
6) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo, se questo esiste;
7) il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee degli obbligazionisti, se sono state emesse obbligazioni;
8) il libro degli strumenti finanziari emessi ai sensi dell'articolo 2447 sexies.”.
123 In particolare, l’art. 2478 (rubricato Libri sociali obbligatori) al 1° comma sancisce: “Oltre i libri e le altre scritture contabili prescritti nell'articolo 2214, la società deve tenere:
1) il libro delle decisioni dei soci, nel quale sono trascritti senza indugio sia i verbali delle assemblee, anche se redatti per atto pubblico, sia le decisioni prese ai sensi del primo periodo del terzo comma dell'articolo 2479; la relativa documentazione è conservata dalla società;
3) il libro delle decisioni degli amministratori;
86 1) il rispetto dei termini di approvazione del bilancio e del deposito dello stesso presso il Registro delle Imprese (entro 30 giorni dalla data di approvazione);
2) la corretta predisposizione del bilancio d’esercizio, o meglio, nel rispetto del contenuto minimo previsto dal Codice civile (stato patrimoniale, conto economico, nota integrativa, relazione sulla gestione). Se il bilancio è redatto in forma abbreviata si verifica, anzitutto, la sussistenza dei relativi requisiti previsti dall’art. 2435 bis. c.c.124;
3) nell’ambito dei gruppi di società è, altresì, necessario verificare se sussista o meno l’obbligo di predisporre il bilancio consolidato125 ai sensi dell’art. 25 del D. Lgs. n.
127/1991.
Inoltre, è necessario verificare: 1) la corretta esecuzione degli adempimenti di natura societaria come, ad esempio, il rispetto dei termini per l’approvazione del bilancio e il deposito obbligatorio presso il Registro delle Imprese, etc.; 2) la sussistenza di eventuali autorizzazioni, concessioni, licenze amministrative obbligatorie per la particolare natura dell’attività svolta dalla società target; 3) la corretta istituzione e tenuta dei libri sociali
124 La norma dell’art. 2435 bis. c.c., intitolata Bilancio in forma abbreviata, al 1° comma sancisce: “Le società che non abbiano emesso titoli negoziati nei mercati regolamentati, possono redigere il bilancio in forma abbreviata quando, nel primo esercizio o, successivamente, per due esercizi consecutivi non abbiano superato due dei seguenti limiti: 1) totale dell’attivo dello stato patrimoniale: 4.400.000; 2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 8.800.000; 3) dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 50.”
125 L’art. 25 del D. Lgs. 127 del 9 aprile 1991 prevede l'obbligo di redazione del bilancio consolidato per le
società di capitali che controllano altre imprese (di qualsiasi forma giuridica) e alle società cooperative, mutue assicuratrici ed enti pubblici commerciali che controllano una società di capitali. Per la definizione dell’area di consolidamento si fa riferimento al concetto di controllo ex art. 2359 c.c., il quale al 1° comma recita: “Sono considerate società controllate:
1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;
2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell'assemblea ordinaria;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa (o meglio, in virtù di una clausola statutaria o di un contratto)”;
4) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei diritti di voto in virtù di accordi con i soci (patti parasociali).
87 di cui all’art. 2421 c.c. (si rinvia alla nota n. 158), ad esempio, si verifica il rispetto dell’obbligo di bollatura, etc.
L’esito positivo o meno di tutte queste verifiche costituisce un indicatore importante dell’affidabilità della struttura amministrativa della società target. Onde verificare anche l’adeguatezza a livello organizzativo del reparto amministrativo (soprattutto, nel caso il
team di advisors benefici della modalità di accesso full due diligence) si possono valutare:
1) il numero e la dislocazione del personale;
2) l’esistenza di regole interne poste alla base del reparto amministrativo e la loro effettiva applicazione;
3) l’esistenza di un sistema di controllo interno e il relativo funzionamento;
4) l’esistenza di controlli esterni (ad esempio: consulenti, società di revisione, etc.); 5) altro.
Questo tipo di analisi del team di advisors circa l’adeguatezza e l’affidabilità del sistema amministrativo e, quindi, in generale, della contabilità e dei bilanci della società target costituisce un obiettivo che tendenzialmente viene perseguito con la due diligence contabile. Infatti, le finalità dell’indagine contabile condotta dagli advisors del potenziale acquirente possono essere molteplici, vengono espressi nella lettera di incarico e, in generale, sono tutte volte all’individuazione del livello dello “stato di salute” della società
target, onde poter determinare con la precisione più alta possibile il valore effettivo delle
partecipazioni che si vuol acquisire. In particolare, i singoli obiettivi della due diligence contabile in genere riguardano:
1) l’affidabilità del sistema amministrativo e, perciò, della contabilità e dei bilanci; 2) la congruità, la coerenza e la ragionevolezza dei valori risultanti dalla contabilità
e dai bilanci stessi;
3) l’affidabilità dei risultati civilistici e gestionali, nonché la ragionevolezza dei risultati prospettici;
4) l’adeguatezza della situazione finanziaria; 5) altro.
Detto ciò, si sottolinea che tra tutti i documenti menzionati (certificazioni di bilancio, vari libri sociali, etc.), necessari per lo svolgimento dell’attività di due diligence contabile, senza alcun dubbio l’essenziale, il più saliente ed il più importante di tutti è ovviamente
88 la situazione contabile. Quindi, il documento fondamentale e cruciale, su cui si impernia una due diligence contabile, è rappresentato dalla situazione contabile della società target. Soltanto dopo un’elaborazione ed un’analisi dettagliata della situazione contabile il team di advisors riesce ad esprimersi sui principali interrogativi che stanno alla base dell’indagine contabile di cui trattasi. Infatti, dopo la riclassificazione della situazione contabile si ottengono: la situazione patrimoniale (Stato Patrimoniale) e la situazione economica (Conto Economico), sui quali vengono effettuati i cosiddetti controlli di tipo sostanziale126, che, infine, (congiuntamente con i risultati di altri singoli sottosistemi di attività di due diligence eseguiti) portano alla determinazione del valore economico della società target e, quindi, del prezzo di compravendita delle partecipazioni sociali127. Si tratta di controlli ed analisi da compiere sulle poste significative dello stato patrimoniale, sulle voci principali del Conto Economico, considerando quella che è la situazione finanziaria ed economica (storica e prospettica) della società target. È doveroso sottolineare che, nonostante i controlli vengano effettuati voce per voce, è necessario sempre giungere ad una valutazione integrata di tutti i fatti aziendali, compresele informazioni ed i dati raccolti in precedenza sulla società target. In particolare, il team di
advisors attua i seguenti controlli:
1) la verifica, a campione, dell’effettiva consistenza dei fatti aziendali, andando ad acquisire i documenti giustificativi che ne stanno alla base;
2) la verifica che i suddetti fatti aziendali abbiano una competenza temporale ed un valore economico effettivo adeguati, o meglio, determinati sulla base della normativa del Codice civile, integrata, se è del caso, con i principi contabili nazionali ed internazionali vigenti, nonché con la prassi operativa.
126 A. Motta, R. Lupi, Manuale delle acquisizioni di imprese, op. cit., pp. 294 – 318; M. Fazzini, Due diligence, op. cit., pp. 13 – 60.
127 Si precisa che, spesso il team di advisors dispone di una stima del prezzo delle partecipazioni, derivante
da un’analisi eseguita dal committente in sede preliminare sulla base dei bilanci della società target, disponibili presso il Registro delle Imprese. In tal modo, il potenziale acquirente, infatti, dopo la scelta di un metodo di valutazione (quale che sia: patrimoniale, finanziario, etc.) giunge alla determinazione di un ipotetico valore del capitale economico e del prezzo della partecipazione. Di conseguenza, nell’ambito dello svolgimento dell’attività di due diligence gli advisors sono chiamati a verificare, attraverso una serie di controlli di natura sostanziale, l’adeguatezza delle stime fatte dal committente e, se è del caso, apportare necessarie modifiche, rettifiche ed adeguamenti.
89 Da questo tipo di valutazione ovviamente possono emergere rettifiche positive e rettifiche negative, le quali una volta sommate algebricamente concorrano a determinare una variazione con segno più (+) oppure con segno meno (-) del valore del PNC (Patrimonio netto contabile), assieme ad un’eventuale conseguente ed equivalente variazione del prezzo di compravendita. Il valore del PNC così rideterminato viene definito “PNCr” (Patrimonio netto contabile rettificato).
Per un’analisi più dettagliata dell’attività di due diligence contabile, segnatamente, delle verifiche sostanziali compiute sui bilanci d’esercizio128 della società target, si rinvia al
paragrafo n. 3 del capitolo 3, interamente dedicato a questo tema nell’ambito del caso operativo: l’operazione di acquisizione delle partecipazioni di Alfa s.r.l.