Analogamente a quanto si osserva a proposito della lettera di intenti, il cui tratto saliente è ravvisato nelle sue clausole (clausola di riservatezza, clausola di esclusività, etc.), anche il contratto di compravendita di partecipazioni sociali racchiude il suo attributo pregevole in una serie di clausole, chiamate clausole di garanzia58. Con l’espressione “clausole di garanzia” si fa riferimento alle previsioni pattizie con le quali l’alienante garantisce all’acquirente, in prima approssimazione, la proprietà e la qualità della partecipazione, nonché il valore economico-patrimoniale della società target a cui la partecipazione si riferisce. Pertanto, la nostra trattazione atterrà al sistema di garanzie posto a favore del soggetto acquirente, e ciò per l’ovvia motivazione: “per quello che riguarda il venditore,
l’interesse primario è facilmente individuabile: non dar alcuna garanzia, o darne pochissime e ottenere, invece, tutte le manleve, ratifiche e scarichi di responsabilità possibili”59. Le garanzie sono importantissime per il potenziale acquirente, visto
l’interesse generale opposto del soggetto alienante. Quindi, è preferibile che le clausole di garanzia, da inserire nel contratto finale di compravendita di partecipazioni, siano
57 Tale orientamento dottrinale è sostenuto dai vari autori, per avere una completa descrizione dei suoi tratti
essenziali si veda H. Collins, Regulating Contracts, Oxford University Press, 1999, pp. 25 – 28, 97 – 117.
58 Sul tema delle clausole di garanzia vi sono diverse pronunce, tra le quali: A. Motta, R. Lupi, Manuale delle acquisizioni di imprese, op.cit., 2003; M. Spiotta, Cessione di quote sociali: un mutamento di orizzonti?, in Giurisprudenza commerciale, 2005, II, pp. 136 e ss; S. Tersilla, Le clausole di garanzia nei contratti di acquisizione, in Diritto del commercio internazionale, 2004, p. 123; F. Galgano, Cessione di partecipazioni sociali e superamento della alterità soggettiva tra socio e società, in Contratto e impresa, 2004, Vol. II, p. 507; V. Sangiovanni, Compravendita di partecipazione sociale e garanzie del venditore, in Notariato, 2012, Vol. II, pp. 206 – 208; P. Casella, Acquisizioni di società e pacchetti azionari di riferimento, a cura di F. Bonelli e M. De Andrè, 1990; M. Speranzin, Vendita di partecipazioni di “controllo” e garanzie contrattuali, Milano, Giuffré, 2006; A. Tina, Il contratto di acquisizione di partecipazioni societarie, Milano, Giuffré, 2007.
59 La citazione: P. Casella, I due sostanziali metodi di garanzia al compratore, in Acquisizioni di società e pacchetti azionari di riferimento, a cura di F. Bonelli e M. De Andrè, 1990, p. 131.
37 molteplici e diverse. Appare difficile elencare precisamente quelle che sono le garanzie normalmente contenute nel contratto definitivo, dipende da caso a caso, in particolare: a) dalla complessità e dai livelli di rischio che presenta un’operazione rispetto ad un’altra; b) dalla professionalità e competenza del team di advisors incaricati allo svolgimento della due diligence investigation; c) da quanto le parti coinvolte sono pronte a investire del tempo e delle risorse onde evitare future controversie, etc. In particolare, si precisa che un potenziale acquirente doverosamente prudente e preciso presenta la necessità di essere adeguatamente tutelato, poiché tendenzialmente scopre, lungo tutto il percorso conoscitivo e negoziale, degli aspetti critici della società target (e, in generale, dell’operazione) di cui molti vengono, tra l’altro, rilevati soprattutto grazie all’attività di
due diligence investigation. Infatti, il potenziale acquirente esegue durante tutto il
processo negoziale un’attenta ed accurata valutazione sui vari profili che presenta la società target e ove rilevi una debolezza, un elemento critico, richiede al potenziale alienante la tutela a riguardo attraverso la predisposizione di un’adeguata clausola di garanzia. Alcune clausole di garanzia vengono formulate dalle parti coinvolte già nell’ambito della redazione della lettera di intenti e/o nell’ambito dell’eventuale contratto preliminare, le altre garanzie, invece, vengono formulate e predisposte successivamente, o meglio, a compimento dell’attività di due diligence investigation, se questa ha rilevato le criticità. Ne consegue che le clausole di garanzia possono essere molto diverse, perché presentano ratio e caratteristiche diverse a seconda del tipo di criticità che vanno a coprire e che le ha generate. Pertanto, per un’analisi esaustiva delle garanzie prestate dall’alienante nell’ambito del contratto di compravendita di partecipazione sociali, si analizzino, in primis, in maniera precisa quelli che sono le esigenze e gli interessi che un potenziale acquirente può manifestare durante la trattativa.
Nella fase precontrattuale dell’acquisizione di una partecipazione totalitaria, oppure di una partecipazione di controllo60 o di una partecipazione di minoranza (quindi, a prescindere dalle connotazioni quali-quantitative della partecipazione che si vuol
60 In particolare, si distingue tra una partecipazione di controllo “di diritto” ed una partecipazione di
controllo “di fatto”: la prima attribuisce al suo possessore la maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria, mentre la seconda, invece, un numero di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante sempre nell’assemblea ordinaria. G. Campobasso, Diritto commerciale, VII edizione, Vol. II, pp. 316 – 356.
38 acquisire) il potenziale acquirente sarà sempre61 interessato a conoscere più approfonditamente possibile la composizione e la consistenza del patrimonio sociale, onde intraprendere una corretta strategia dinanzi l’opportunità di acquisto e onde determinare, eventualmente, il prezzo nella misura più congrua possibile. Infatti, il prezzo da corrispondere viene calcolato, essenzialmente, sulla base del valore dell’intero complesso aziendale inteso nella sua dimensione statica e quella dinamica, quindi, considerando gli asset che compongono il patrimonio, la struttura finanziaria, la reddittività, l’organizzazione interna della società target, etc. Questi sono tutti gli elementi oggettivi che, una volta esaminate nell’ambito dell’attività di due diligence
investigation e sommate alle motivazioni che hanno condotto il potenziale acquirente alla
ricerca della società target, determinano la decisione finale di acquisizione o meno della relativa partecipazione. Pertanto, proprio in considerazione del fatto che la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica della società target stia alla base della decisione strategica del soggetto potenziale acquirente, vi è la necessità che sia garantito lo “stato di salute” effettivo e duraturo della società considerata, dopo che questo, eventualmente, sia stato verificato mediante l’attività di due diligence investigation. Di conseguenza, nasce l’esigenza di stabilire di che tipo di tutele sia opportuno munire e dotare il soggetto (che si sia deciso all’acquisizione della partecipazione societaria) per evitare delusioni e future contestazioni all’alienante, nel caso in cui uno o più contesti situazionali della società si rivelino successivamente differenti dal punto di vista quantitativo e/o qualitativo rispetto a quelli a cui l’acquirente aveva fatto affidamento. Per comprendere appieno che tipo di garanzie tendenzialmente richiede il potenziale acquirente bisogna analizzare approfonditamente quello che è l’oggetto di compravendita. La dottrina e la Corte di Cassazione più volte hanno ribadito che l'oggetto immediato del trasferimento nella compravendita di partecipazioni concerne i diritti e gli obblighi rivenienti dalla titolarità della partecipazione stessa, mentre il patrimonio sociale è soltanto l'oggetto
61 Si precisa che l’interesse del potenziale acquirente a che la società target sia dotata di una determinata
consistenza patrimoniale e reddituale, cioè che sia provvista di un complesso aziendale efficiente, diventa sempre più forte e marcato con l’allungarsi del termine di prospettiva di investimento considerato. In particolare, se si tratta di acquisto di una partecipazione totalitaria tendenzialmente il soggetto intende effettuare un investimento a lungo termine, mentre laddove si parli di acquisto di partecipazione sociale di minoranza il potenziale acquirente ha intenzione di attuare un investimento di medio-breve termine.
39 mediato del negozio giuridico62. Pertanto, con l’acquisizione della partecipazione di una società si realizza il trasferimento di un insieme di diritti patrimoniali e di diritti amministrativi ad essa afferenti, senza che si verifichi il trasferimento della titolarità dei beni sociali o di parti del patrimonio sociale (a motivo che quest’ultimi rimangono di proprietà della società dotata di personalità giuridica e, perciò, distinta dai suoi soci). Ciò detto, quindi, il prezzo che viene pagato per l’acquisto della partecipazione è calcolato per lo più prendendo in considerazione gli elementi di contenuto mediato ed indiretto rispetto alla partecipazione stessa. Per questo motivo, l’acquirente può essere efficacemente tutelato soltanto laddove nel contratto definitivo di compravendita vengano inserite le clausole di garanzia espressamente riferite al patrimonio ed ai singoli beni sociali, garantendo così una determinata consistenza patrimoniale della società e, conseguentemente, anche il valore effettivo della partecipazione.
Appare opportuno sottolineare che a prescindere dalle garanzie contrattuali (a cui è dedicato il presente paragrafo della nostra trattazione) a tutela dell’acquirente sono esperibili delle azioni espressamente contemplate dal codice civile, nell’ambito della disciplina della compravendita, relative ai vizi della cosa venduta, ai aliud pro alio63 (artt. 1490 – 1495 c.c.)64, relative all’evizione (artt. 1483 – 1484 c.c.)65 o alla mancanza di qualità (art. 1497 c.c.). Inoltre, è possibile avvalersi delle azioni di annullamento in caso
62 Ex plurimis, Cassazione 19 luglio 2007, in http://www.diritto2000.it. Inoltre, si rinvia a quanto già
rilevato a tal proposito nel paragrafo n. 1 del presente capitolo.
63 Con aliud pro alio, nella compravendita di un bene, si indica la condizione “quando viene consegnato un
bene completamente diverso da quello pattuito”.
64 L’art. 1490 c.c., rubricato Garanzia per i vizi della cosa venduta, al 1° comma prevede: “il venditore è tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all’uso al quale è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore.”. Il 2° comma dell’articolo aggiunge che: “il patto con cui si esclude o si limita la garanzia non ha effetto, se il venditore ha in mala fede taciuto al compratore i vizi della cosa.”
65 Si parla di garanzia per evizione totale (art. 1483 c.c.) od evizione parziale (art. 1484 c.c.) quando
l’alienante è tenuto a risarcire i danni all’acquirente perché uno o più beni della società target sono stati rivendicati da un terzo, avente il diritto di proprietà od un altro diritto reale su questi beni. G. Iudica, P. Zatti, Linguaggio e regole del diritto privato, IX edizione, 2012, p. 375.
40 di vizi del consenso, siano essi rappresentati da errore66 (artt. 1427 – 1429 c.c.) o dolo67 (artt. 1439 – 1440 c.c.), esclusa violenza morale (artt. 1434 – 1436 c.c.) poiché è difficilmente configurabile nel caso di compravendita di una partecipazione sociale. Sempre azionabili sono anche i rimedi espressi dagli istituti della rescissione e della presupposizione68. Sono tutti mezzi di tutela legale dell’acquirente che producono l’effetto della risoluzione o dell’annullamento del contratto, fornendo raramente, però, un’adeguata tutela alle esigenze ed agli interessi dell’acquirente di partecipazioni. Il motivo per cui tali strumenti frequentemente si rilevano inefficaci, dinanzi alle fattispecie patologiche emergenti nell’ambito della compravendita di partecipazioni sociali, sta nel loro carattere generale. Quindi, è necessario prevedere delle clausole di garanzia elaborate dalla prassi a carico dell’alienante, al fine di garantire all’acquirente un’efficace ed adeguata tutela relativamente al valore della partecipazione ed alla situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società target. In tal modo, qualora siano state previste le garanzie contrattuali sarà sufficiente riscontrare la difformità tra la situazione
66 Si tratta dell’azione di annullamento del contratto per errore, dove l’errore essenziale riguardi la qualità
dell’oggetto di compravendita (art. 1429 c.c., n. 2) “che secondo il comune apprezzamento in relazione alle circostanze deve ritenersi determinante il consenso”. Nel nostro caso l’errore riguarda la consistenza del patrimonio sociale. Al fine dell’esperimento di azione di responsabilità è necessario provare che un tale errore sia stato riconoscibile dalla controparte (l’alienante). Spesso l’acquirente non è in grado di dare una prova simile, a meno che le parti non abbiano esplicitato nel contratto il metodo di valutazione della partecipazione utilizzato.G. Iudica, P. Zatti, Linguaggio e regole del diritto privato, op. cit., p. 347 – 350.
67 Si tratta dell’azione di annullamento per dolo (artt. 1439 – 1440 c.c.) esperibile nel caso in cui l’acquirente
di partecipazioni sociali sia in grado (ciò che difficilmente accade) di provare: 1) che egli sia stato tratto in inganno dall’alienante, che attraverso raggiri ha rappresentato, nel corso delle negoziazioni, una situazione patrimoniale e reddituale della società target diversa da quella reale; 2) che in assenza di questo raggiro non avrebbe stipulato il contratto di compravendita. Solo provando questo l’acquirente può chiedere l’annullamento del contratto e il risarcimento del danno.G. Iudica, P. Zatti, Linguaggio e regole del diritto privato, op. cit., p. 351.
68 Quando di parla di rescissione ci si riferisce al rimedio legale operante nei casi in cui il contratto sia tato
stipulato in condizione di iniquità tra le parti, determinata da uno dei due seguenti presupposti: stato di pericolo o stato di bisogno di una delle due parti. (art. 1447 c.c.). La presupposizione, infatti, è una circostanza esterna che incide sul contratto anche se non è espressamente prevista e considerata dalle parti. Nel nostro caso perché sia attuabile tale rimedio è necessario che (ciò che difficilmente accade) l’acquirente di partecipazioni provi: 1) il suo stato di pericolo o di bisogno al momento della stipula del contratto di compravendita; 2) la conoscenza da parte dell’alienante di quest’ultima particolare condizione / stato della controparte; 3) il vantaggio tratto dall’alienante da tale condizione / stato della controparte. G. Iudica, P. Zatti, Linguaggio e regole del diritto privato, op. cit., pp. 359 – 360.
41 garantita dall’alienante e quella reale ed effettiva per dimostrare lesione del diritto dell’acquirente e per poter azionare le garanzie, senza che sia necessaria un’attività di accertamento sull’integrazione o meno delle caratteristiche sanzionabili dalla legge da parte della concreta fattispecie patologica verificatasi.
La prassi di inserire nei contratti di compravendita di partecipazione sociali le clausole di garanzia specifiche ed analitiche a favore dell’acquirente è sorta e si è sviluppata negli ordinamenti giuridici di common law. Ad oggi questo stile redazionale è ormai diffusissimo anche nella prassi dei modelli giuridici di civil law, nei quali queste clausole vengono chiamate representations and warranties (le dichiarazioni e le garanzie), conservando il loro termine ab origine. Le representations e le warranties, nonostante un rapporto di stretta complementarietà, si distinguono tra loro. In particolare, le
representations sono le dichiarazioni o attestazioni di fatto formulate nel corso delle
negoziazioni da una parte all’altra relativamente ad una circostanza presente o passata, con l’obiettivo di indurre la controparte a concludere il contratto. Il carattere informativo delle representations le rende molto rilevanti ai fini del convincimento del potenziale acquirente circa lo “stato di salute” della società target e, in generale, circa la sicurezza dell’operazione considerata. Ovviamente, un’eventuale successivo rinvenimento della non veridicità delle representations rese dall’alienante, secondo la dottrina, non esclude che esse possano essere qualificate come dichiarazioni di natura precontrattuale ex art. 1337 c.c., la cui incoerenza e violazione danno luogo al risarcimento del danno. Benché queste dichiarazioni siano parte integrante del contratto di compravendita, non sono qualificabili come vere e proprie garanzie, perché con esse il potenziale alienante si limita a dare espressamente le rassicurazioni (nei limiti della sua conoscenza e in virtù dei controlli interni) sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società
target. Per questo motivo il dichiarante potrebbe esimersi da responsabilità, provando che
l’inesattezza delle sue dichiarazioni deriva dall’incompletezza delle informazioni che sono dipese da causa a lui non imputabile (ex art. 1218 c.c.69)70. In ogni caso durante le negoziazioni, ove vengano rese note le representations, è ragionevole che il potenziale
69 Il Codice civile, al Capo III (Dell’inadempimento delle obbligazioni) contiene l’art. 1218 c.c., intitolato Responsabilità del debitore, che sancisce: “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.”.
42 acquirente le utilizzi come informazioni aggiuntive fornite dall’alienante per lo svolgimento dell’attività di due diligence investigation. Si precisa che, laddove l’acquirente non avesse svolto la due diligence investigation e successivamente alla conclusione del contratto di compravendita avesse scoperto la violazione, o meglio, la non veridicità delle representations può chiedere la risoluzione del contratto.
Mentre le representations costituiscono semplicemente una sorta di rappresentazione di circostanze passate e presenti relative alla società target e dichiaranti il suo “stato di salute” nel presente, le warranties invece sono le vere e proprie garanzie relative ad eventi futuri. Con le warranties l’alienante esprime le proprie promesse all’acquirente circa la veridicità di determinate circostanze di fatto, assumendosi il rischio e la relativa responsabilità. In relazione al loro oggetto, le warranties si distinguono tradizionalmente in legal warranties e business warranties: le prime concernono l'oggetto immediato del contratto di compravendita, cioè la partecipazione sociale, e ne garantiscono all'acquirente l’identità e la qualità; le seconde invece riguardano l’oggetto mediato dell’operazione, descrivono e garantiscono la veridicità della situazione patrimoniale allegata, delle prospettive reddituali, nonché ogni altro aspetto relativo alla società target e/o ai beni della stessa. Le clausole business warranties a sua volta sono suddivise in due categorie: 1) clausole “sintetiche” che sono le clausole di garanzia aventi carattere generale e concernenti la correttezza del bilancio e la sussistenza del valore del patrimonio sociale; 2) clausole “analitiche” sono, invece, le previsioni contrattuali volte a garantire la sussistenza e la composizione delle singole poste del bilancio specificatamente individuate71.
Quindi, le representations and warranties sono le clausole di garanzia normalmente contenute nei contratti di compravendita di partecipazioni societarie predisposte al fine di attribuire una efficace tutela all’acquirente, e che, in particolare, offrono una chiara e precisa rappresentazione della società target e soprattutto, nei limiti convenuti pattiziamente, fissano delle responsabilità e degli obblighi di risarcimento del danno a carico dell’alienante al verificarsi di un fatto contrario a quanto concretamente sia stato garantito da quest’ultimo.
71 Per un’analisi approfondita delle clausole business warranties si veda il paragrafo n. 8 del prossimo
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