Anna Simonati
SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. La conciliation. - 3. La transaction. - 4. L’ar- bitrage. - 5. La médiation. - 6. La Direttiva europea n. 52 del 2008 e le sue possibili conseguenze nel diritto amministrativo francese. - 7. Considerazioni di sintesi. - 7.1. Le A.D.R. nel diritto amministrativo francese: i tratti salienti di un identikit almeno in parte comune. - 7.2. Esperienze “pilota” e prospetti- ve evolutive.
1. Premessa
Nell’ordinamento francese, la necessità di gestire la giustizia ammi- nistrativa con strumenti alternativi al ricorso al giudice è ormai colta pienamente1 e si fonda non solo su esigenze di ordine economico, ma
anche sull’intento di salvaguardare le garanzie connesse alla difesa dei diritti2. È evidente, infatti, che la tempistica eccessivamente dilatata dei
processi si traduce comunque in incertezza dei rapporti giuridici e, in particolare per i privati che abbiano impugnato una decisione ammini-
1 V. già, per esempio, F. D
UCAROUGE, Le juge administratif et les modes alternatifs
de règlement des conflits: transaction, médiation, conciliation et arbitrage en droit public français, in Revue française de droit public, 1996, 86 ss., e G. KEROMNES, Les
modes alternatifs de règlement amiable des litiges en matière administrative, in Gazette du Palais, 25 febbraio 1997, 346 ss. Più recentemente, v., per esempio, D. CHABANOL,
Régler autrement les conflits, in La Gazette des communes, des départements, des ré- gions, 10 novembre 2008, n. 1956, 60 ss.
2 A questo proposito, v. C
ONSEIL D’ETAT, Régler autrement les conflits: concilia-
tion, transaction, arbitrage en matière administrative, Paris, La Documentation fran-
çaise, 1993. Per un’analisi (se pur risalente) del ruolo delle A.D.R. nel diritto ammini- strativo francese, sia consentito rinviare ad A. SIMONATI, Nuovi poteri del giudice am-
ministrativo e rimedi alternativi al processo. L’esperienza francese, Trento, 2004, e v.
strativa, in scarsa efficienza della tutela. Ove anche sopraggiunga infine un epilogo della controversia vittorioso per il ricorrente, la soddisfazio- ne tardiva degli interessi individuali è spesso suscettibile di neutralizza- re, in parte o in toto, la portata concreta dell’esito processuale.
Se l’intento deflattivo del contenzioso da un lato costituisce un im- portante incentivo all’espansione dei rimedi alternativi alla giustizia amministrativa, parallelamente – e in senso diametralmente opposto – non mancano evidentemente ragioni di perplessità all’estensione del- l’ambito di efficacia di questi strumenti (originari del diritto civile) al campo del diritto pubblico. In primo luogo, infatti, l’attribuzione di am- pio spazio alla negoziazione con i privati coinvolti nella lite potrebbe condurre a un sacrificio troppo spiccato dell’interesse della collettività. Inoltre, ancora una volta sul piano pubblicistico, è comunque necessario compensare l’eventuale previsione di strumenti alternativi all’interven- to diretto del giudice amministrativo con la permanenza in suo capo di spazi di intervento almeno minimali e di stampo latamente garantistico, onde evitare la violazione della riserva di competenza radicata a livello costituzionale3. Infine, non vanno sottaciuti i rischi connessi alla dispa-
3 Invero, la “riserva di competenza” in capo al giudice amministrativo non è espres- sa direttamente nel testo costituzionale, ma è ricondotta nella giurisprudenza costante del Conseil constitutionnel ai «principes fondamentaux reconnus par les lois de la Ré- publique» (sulla base del Preambolo). Pertanto, si ritiene oggi che rientri necessaria- mente nell’ambito della giurisdizione amministrativa «l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités administratives». V. così Cons. const., 23 gennaio 1987, n. 86-224 DC, in http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriConst.do?oldAction=rechJuriConst&idTexte= CONSTEXT000017667494&fastReqId=1657925669&fastPos=1, poi confermata, per esempio, da: Cons. const., 28 luglio 1989, n. 89-261 DC, in http://www.legifrance. gouv.fr/affichJuriConst.do?oldAction=rechJuriConst&idTexte=CONSTEXT00001766 7603&fastReqId=1687903356&fastPos=6; Cons. const., 23 luglio 1996, n. 96-378 DC, in http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriConst.do?oldAction=rechJuriConst&idTexte =CONSTEXT000017666560&fastReqId=1687903356&fastPos=5; Cons. const., 29 luglio 1998, n. 98-403 DC, in http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriConst.do?old Action=rechJuriConst&idTexte=CONSTEXT000017667927&fastReqId=1687903356 &fastPos=4; Cons. const., 27 novembre 2001, n. 2001-451 DC, in http://www.legifran ce.gouv.fr/affichJuriConst.do?oldAction=rechJuriConst&idTexte=CONSTEXT000017 664528&fastReqId=1687903356&fastPos=3; Cons. const., 26 novembre 2010, n. 2010- 71 QPC, in http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriConst.do?oldAction=rechJuriConst
rità fra le parti della controversia, che può influenzare negativamente l’effettivo esercizio della (supposta) autonomia negoziale dei soggetti coinvolti nella singola vicenda.
A fronte delle difficoltà “sistematiche” di convivenza fra i rimedi al- ternativi al processo e il contesto amministrativistico, da più parti in Francia ci si è attivati per potenziare uno strumento tradizionale come il
recours administratif préalable obbligatorio. Quest’ultimo, come evi-
denziato dall’assemblea generale del Conseil d’Etat nel suo studio in materia del 29 maggio 20084, può svolgere un’importante funzione de-
flattiva del contenzioso nella prospettiva del riavvicinamento delle po- sizioni delle parti, quanto meno nelle ipotesi in cui la p.a. investita del ricorso possa ricercare una soluzione di compromesso che tenga conto non solo della legalità ma anche di elementi di opportunità5.
Peraltro, nel contesto ora tratteggiato, in cui il fattore forse più evi- dente è quello dell’incertezza dei confini di praticabilità delle A.D.R. amministrative, si riscontra anche una certa confusione a livello concet- tuale e definitorio, tant’è vero che si ravvisa qualche difficoltà in dottri- na nella distinzione netta fra i vari meccanismi. Gli strumenti che meri- tano di essere in questa sede sinteticamente esaminati sono la concilia-
tion, la transaction, l’arbitrage e la médiation.
&idTexte=CONSTEXT000023218622&fastReqId=1687903356&fastPos=2; Cons. const., 9 giugno 2011, n. 2011-631 DC, in http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriConst.do?old Action=rechJuriConst&idTexte=CONSTEXT000024275705&fastReqId=1217539564 &fastPos=1 (tutti i link sono stati consultati il 7 gennaio 2015). In dottrina v. sul punto, per esempio, M. FROMONT, La place de la justice administrative française en Europe,
in Droit administratif, 2008, 8 ss., e C. FERRARI-BREEUR, La giurisdizione amministra-
tiva in Francia. Evoluzione e tendenze attuali, in Dir. e proc. amm., 2009, 413 ss.
4 Precisamente, v. C
ONSEIL D’ETAT, Les recours administratifs préalable obliga-
toires à la saisine du juge: un mode souple de règlement des conflits, Paris, La Docu-
mentation française, 2008, in particolare 36 s. 5 Sul punto v. in dottrina, per esempio, A. M
ASUCCI, La “mediazione” in Francia,
in Germania e nel Regno Unito. Un valido rimedio alternativo alla sentenza nelle liti con la pubblica amministrazione, in M.P.CHITI,F.MASTRAGOSTINO (a cura di), Forme
alternative di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione ed effetti- vità della tutela, Bologna, 2009, 23 ss.
2. La conciliation
Nel diritto amministrativo francese, la conciliation appare come uno strumento dai contorni ancora poco chiari. In linea di principio, essa determina lo spostamento presso circuiti diversi dal processo ammini- strativo del compito di dirimere controversie coinvolgenti privati e pubbliche autorità. Il conciliatore assume un ruolo propositivo, ma resta privo del potere di imporre alle parti la soluzione individuata.
Il legislatore ha via via introdotto nel diritto pubblico diversi istituti latamente conciliativi. Peraltro, la varietà delle previsioni settoriali im- pedisce di indicare un criterio unitario mediante il quale è individuato il terzo incaricato di contribuire alla risoluzione della controversia. A ben vedere, comunque, nella normativa frequentemente si parla di concilia-
tion in modo almeno parzialmente improprio, per configurare la previ-
sione di tentativi di risoluzione della lite, alternativi e spesso precedenti all’esperimento del recours pour excès de pouvoir in sede giurisdizio- nale6, privi di tratti fondamentali realmente comuni.
In dottrina, si rileva che non è agevole distinguere questo meccani- smo dai ricorsi amministrativi in senso stretto. Secondo qualche auto- re7, la conciliation si distinguerebbe per la sua facoltatività dall’obbli-
go, operante in vari settori, di esperire un recours préalable quale
conditio sine qua non in vista dell’instaurazione della causa in sede
processuale. Altri8, al contrario, affermano che la conciliation può esse-
6 Per esempio, v. il decreto 10 luglio 1952, n. 807 (che disciplinava il funzionamen- to delle Commissions d’arrondissement des dommages de guerre), gli artt. 6, comma 5, e 11 del decreto 20 febbraio 1959, n. 327 (sulla giurisdizione in materia di pensioni militari di invalidità) e l’art. 11 del decreto 9 marzo 1971, n. 188 (sui compiti delle
Commissions du contentieux de l’indemnisation des rapatriés). Come emerge chiara-
mente da questi esempi, in molti casi i compiti conciliativi sono assegnati a organismi collegiali creati ad hoc.
7 V. così R. C
HAPUS, Droit de contentieux administrative, Paris, 2008, 652 ss.
8 Da tempo si esprime in questi termini O. Gohin: v. già, per esempio, O. G
OHIN,
Droit de contentieux administratif, Paris, 1999, 17 ss. In proposito v. anche, per esem-
pio:M.HEERS, La conciliation par le juge administratif et son déboires, in Les petites
affiches, 12 luglio 1995, 13 ss.; F. GUIHAL, La conciliation et la médiation administra-
tives, in Gazette du Palais, 1996, 2, 954 ss.; J.M. LES GARS, Conciliation et médiation
re obbligatoria o facoltativa. Nel primo caso, evidentemente essa risul- terebbe sostanzialmente priva di tratti specifici, tranne qualora il legi- slatore attribuisse al conciliatore poteri di intervento particolarmente incisivi.
Del resto, la flessibilità delle forme e la maggiore ampiezza dello spazio valutativo di cui può avvalersi il conciliatore nell’espletamento del suo compito rispetto a quello normalmente attribuito al giudice amministrativo (che comporta, per così dire, un più agevole accesso al fatto del primo, soprattutto in ragione dell’applicabilità di regole anche di natura equitativa per risolvere la lite) rappresentano elementi fonda- mentali dell’istituto. Per questo è emersa in giurisprudenza la precisa- zione per cui il contenuto della conciliazione in nessun caso può contra- stare con i principi di ordine pubblico9.
Se è vero che la conciliation trova copertura normativa in settori de- terminati, manca ad oggi una esauriente disciplina positiva di portata generale.
Indubbiamente, un contributo assai rilevante, almeno potenzialmen- te, per la diffusione dell’utilizzo dell’istituto è fornito dall’art L. 211-410
del Code de justice administrative11. Questa disposizione consentiva
originariamente l’utilizzo della conciliation da parte dei Tribunaux ad-
ministratifs, ma, in seguito alla riforma del 201112, la stessa facoltà è
ammessa dinanzi alle Cours administratives d’appel. Precisamente, il giudice amministrativo può, previo accordo delle parti, nominare uno o più terzi con compiti di conciliation.
9 V. C.E., 7 ottobre 1981, ANIFOM c. Sahuc (in Rec., 1981, 355) e C.E., Sect., 19 marzo 1971, Mergui (in Rec., 1971, 235, con nota di M. ROUGEVINBAVILLE, in Actuali-
té juridique, 1971, 274, con nota di D. LABETOULLE e P. CABANES, nonché in Revue de
droit public, 1972, 234, con nota di M. WALINE).
10 In base a questa disposizione, i giudici amministrativi di primo grado e d’appello possono, previo accordo fra le parti, «exercer une mission de conciliation».
11 In realtà, la modifica fu introdotta nell’ordinamento francese con l’art. 22 della legge del 6 gennaio 1986, la quale ha aggiunto il comma 2 all’art. L. 3 del Code des
Tribunaux administratifs et des Cours administratives d’appel. Successivamente la
disposizione è stata trasfusa nell’art. L. 211-4 del Code de justice administrative, ove è attualmente reperibile.
Nonostante la norma ora indicata rappresenti un’apertura certamente significativa, la sua introduzione non costituisce un passo decisivo ai fini della compiuta definizione dei contorni giuridici dell’istituto in am- bito amministrativo. Pertanto, la sua portata innovativa non deve essere sopravvalutata.
In primo luogo, infatti, essa nulla chiarisce circa i criteri per la no- mina del conciliatore e le modalità dell’esecuzione dell’accordo conci- liativo, in tal modo rendendo questa via scarsamente appetibile quale alternativa all’emanazione di una sentenza vera e propria.
Inoltre, l’art. L. 211-4 del Code de justice administrative, il quale trova la sua matrice normativa nell’art. 21 del Code de procédure civile, rispetto alla corrispondente disposizione processual-civilistica – che assegna al giudice il dovere di sperimentare la possibilità di giungere a un esito conciliativo della lite prima di trattarla nel merito – appare as- sai meno incisivo. Per il giudice amministrativo, infatti, l’attivazione della conciliation corrisponde a una mera facoltà13. Questa peculiarità
chiaramente deriva dalla matrice pubblicistica del processo amministra- tivo, in cui solo al giudice spetta il delicato compito di valutare il com- plesso equilibrio degli interessi sottesi alla singola fattispecie, vigilando affinché quelli delle parti private non siano eccessivamente sacrificati e nel contempo quelli pubblici non siano indebitamente lesi dall’esito della negoziazione fra le parti.
Benché questa sia palesemente la ratio della norma, le sue implica- zioni concrete sono tutt’altro che indiscusse. All’opinione14 per cui il
giudice amministrativo può attivare interventi di natura conciliativa esclusivamente relativamente alle questioni di cui sia stato espressa- mente investito e che risultino direttamente connesse con la decisione del ricorso, si contrappone un orientamento giurisprudenziale meno
13 In proposito, è interessante C.E., 1 agosto 2012, Société nationale des chemins de
fer français (in http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuri
Admin&idTexte=CETATEXT000026247627&fastReqId=2138940949&fastPos=3, con- sultato il 28 dicembre 2014), in cui si precisa che la decisione con cui il giudice ammi- nistrativo rifiuta di esercitare il potere di conciliation è un atto di natura amministrativa e non giurisdizionale; pertanto, essa non può validamente costituire l’oggetto di un ricorso al Conseil d’Etat.
14 In questi termini v. a suo tempo già O. G
restrittivo, in base al quale la conciliation di iniziativa giudiziale è pra- ticabile solo sulle questioni rientranti nella competenza giurisdizionale, ma non è strettamente indispensabile che un processo sia già stato in- staurato15.
Quanto all’esito della procedura, laddove alla conciliation si sia per- venuti dinanzi al giudice, costui dichiarerà l’estinzione del processo. Resta fermo, tuttavia, che il giudice presso il quale pende la causa non è vincolato dall’intesa raggiunta dalle parti ed è legittimato a rifiutarsi di dare seguito all’accordo, scegliendo di portare il processo a naturale compimento. Più precisamente, il Conseil d’Etat gli riconosce un am- plissimo spatium deliberandi ed esclude l’impugnabilità delle decisioni con cui egli accetti o rifiuti di procedere alla conciliation16.
3. La transaction
L’applicazione della transaction in campo pubblicistico è il frutto dell’elaborazione della giurisprudenza17, che, soprattutto a partire dagli
anni ottanta del Ventesimo secolo, si è impegnata nel tentativo di estendere oltre i confini privatistici l’ambito di operatività dell’art. 2044 del Code civil. In base a questa disposizione, la transaction ricorre lad- dove si ravvisi «une convention par laquelle les parties, au moyen de concessions réciproques, terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître». Essa trova applicazione, dunque, nelle fatti- specie in cui le parti di una controversia raggiungano spontaneamente un accordo, idoneo a porre fine18 a una lite attuale o potenziale19. Per la
15 In termini, v. T.A. Marseille, 7 dicembre 1989, M.me Hirtzel (in Rec., 1989, 865) e C.E., 22 marzo 1995, Dadillon (in Rec., 1995, 138).
16 Questo orientamento è assai sedimentato nella giurisprudenza amministrativa francese. V. già, per esempio, C.E., Ass., 23 giugno 1989, Vériter (in Actualité juri-
dique, 1989, 424, con nota di E. HONORAT e di E. BABTISTE, nonché in Le quotidien
juridique, 13 febbraio 1990, 4, con nota di M.-C. ROUALT).
17 V. già, per esempio, C.E., 23 dicembre 1887, de Dreux-Brézé, évêque de Mou-
lins, in Rec., 842, e C.E., 17 marzo 1893, Compagnie du Nord, de l’Est et autres, in Rec., 245.
18 V. per esempio C.E., 8 febbraio 1956, dame Germain, in Rec., 69, nonché C.E., 31 marzo 1971, sieur Baysse, in Rec., 1971, 1116.
conclusione dell’accordo transattivo non è richiesto il rispetto di moda- lità operative particolari; analogamente, è irrilevante la denominazione utilizzata per designare l’atto d’intesa20.
L’ampia portata della definizione normativa rende questo istituto uno strumento quanto mai fungibile. Anzi, la stipulazione dell’accordo transattivo può costituire il meccanismo con cui le parti della contro- versia raggiungono in concreto un esito di natura conciliativa, con effi- cacia tecnicamente estintiva della lite. Il tratto distintivo principale fra le due figure risiede essenzialmente nel ruolo attribuito al conciliatore. Come si è accennato21, infatti, la conciliation per sua natura richiede
l’intervento di un terzo che funga da tramite fra le parti. Al contrario, la
transaction può essere conclusa a prescindere da tale intervento, a se-
19 Ovviamente, l’indicazione precisa della controversia rispetto alla quale la tran-
saction assume efficacia estintiva ne è un contenuto essenziale e in sua assenza la con-
venzione è inficiata da nullità. V. così, per esempio, C.E., 11 settembre 2006, Commune
de Theoule-Sur-Mer, in http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction
=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000008218596&fastReqId=351160285&fast Pos=14 (consultato il 28 dicembre 2014). Ciò evidentemente significa che l’effetto estintivo si produce comunque esclusivamente sulla lite che espressamente e specifica- mente costituisce l’oggetto dell’accordo transattivo: v. così, per esempio, C.E., 30 gen- naio 2008, Ville de Paris, in http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?old Action=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000018259672&fastReqId=351160285 &fastPos=12 (consultato il 28 dicembre 2014). Va detto, infine, che non incide sull’am- missibilità della transaction il livello di maturazione raggiunto in sede giurisdizionale dalla controversia, purché questa possa considerarsi ancora pendente; per esempio, è stato ritenuto legittimo l’accordo transattivo intervenuto dopo la decisione della Cour
administrative d’appel, quando la lite pendeva in cassazione (v. così C.E., Ass., 11
luglio 2008, Société Krupp Hazemag, in Rec., 2008, 273). 20 V. R. C
HAPUS, Droit du contentieux administratif, cit., 858, il quale sottolinea
che la terminologia utilizzata in concreto è la più varia, comprendendo definizioni quali
contrat, protocole d’accord, procès-verbal, ecc. V. anche J.-M. AUBY, La transaction
en matière administrative, in Actualité juridique, 1956, 1, 1 ss.; più recentemente, v. A.
LYON-CAEN, Sur la transaction en matière administrative, in Actualité juridique, 1997,
48 ss.; G. CHAVRIER, Réflexions sur la transaction administrative, in Revue française
de droit administratif, 2000, 548 ss.; T.DAL FARRA, La transaction, mode d’emploi, in
La Gazette des communes, des départements, des régions, 25 giugno 2007, n. 1892, 50
ss.; N. VINCI, Guide de la transaction en droit administratif, Voiron, 2007.
guito dell’accordo liberamente e autonomamente stipulato dai soggetti direttamente coinvolti nel conflitto.
Peraltro, la libertà negoziale sopporta alcune restrizioni, che ovvia- mente derivano dalla necessità di armonizzare la natura intrinsecamente negoziale della transaction con l’esigenza di salvaguardare la tutela dell’interesse pubblico22. Pertanto, la giurisprudenza amministrativa –
che è investita delle richieste di omologazione dell’accordo transattivo, finalizzate ad attribuirgli l’efficacia di cosa giudicata23 – richiede che la
transaction concerna solo diritti disponibili24. Più in generale, il giudice
22 In giurisprudenza, si è precisato che non possono essere rimesse in discussione mediante transazione le decisioni rese in sede di recours pour excès de pouvoir (per esempio, v. C.E., Sect., 13 luglio 1967, Ministre de l’éducation nationale c. École pri-
vée de filles de Pradelles, in Rec., 1967, 339). D’altra parte, da tempo il Conseil d’Etat
ammette che siano risolte in via transattiva le controversie sulla ripartizione delle spese di una lite (per esempio, v. già C.E., 25 febbraio 1921, Larminier, in Rec., 1921, 239). Inoltre, si è ritenuto legittimo l’accordo con cui le parti hanno convenuto di rinunciare alla via giudiziaria ordinaria per deferire la loro controversia dinanzi al giudice ammini- strativo (v., per esempio, C.E., 26 giugno 1974, Société La Maison des isolants-France, in Rec., 1974, 365).
23 È sufficiente che la richiesta sia presentata da una delle parti, ove l’altra si limiti a non opporre contestazioni. V. così, per esempio, C.E., 18 novembre 2011, Ligue
d’escrime du Languedoc-Roussillon, in http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.
do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000024815363&fastReqId=3511 60285&fastPos=8 (consultato il 28 dicembre 2014).
24 Nella giurisprudenza amministrativa (in cui l’orientamento ora indicato nel testo è sedimentato), v., per esempio: C.E., 8 febbraio 1956, D.me Germain (in Rec., 1956, 69); C.E., 31 maggio 1971, Baysse (in Rec., 1971, 1116); C.E., Sect., 28 settembre 1983, Société Etablissement Prévost (in Les petites affiches, 2 aprile 1984, 8, con nota di P. TERNEYRE); C.E., 11 dicembre 1987, Bouchaleb et Khelfa (in Rec., 1987, 416);
C.E., 28 novembre 1990, Office HLM de la Meuse (in Recueil Dalloz, 1991, 188, con nota di P. TERNEYRE). V. anche C.E., Ass. plén., 4 luglio 1997, Gaudinat et Soc. Hy-
dexco (in Rec., 1998, 101, con nota di D. BOULMIER). Per quanto concerne la tipologia
degli interessi su cui non è ritenuta ammissibile la transaction, nella circolare del Primo Ministro del 6 aprile 2011 (Circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du
recours à la transaction pour régler amiablement les conflits) si richiama l’esempio
delle materie relative allo stato giuridico delle persone. Da tempo la giurisprudenza amministrativa ammette che mediante transaction si rinunci ad ottenere il riconosci- mento di situazioni giuridiche soggettive anche fortemente radicate nell’ordinamento, quale un diritto perfetto (per esempio, v. già C.E., Sect., 9 maggio 1952, Houillères du
è tenuto a verificare che l’accordo concluso dalle parti non risulti infi- ciato da alcun moyen d’ordre public25.
Precisamente, è inammissibile che, mediante la via transattiva, si ri- nunci a chiedere l’annullamento di una decisione amministrativa illegit- tima. Qualora taluno si sia vincolato in questi termini, la rinuncia for-