Diana-Urania Galetta
SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. Brevi cenni di diritto comparato. 3. Osser-
vazioni conclusive.
1. Introduzione
L’intervento precedente mette in luce un aspetto molto importante, ossia che in Germania il previo ricorso in via amministrativa è tenden- zialmente obbligatorio, da esperirsi prima dei rimedi giurisdizionali.
D’altro canto, grazie alla novella normativa del 2006, adesso la ob- bligatorietà prevista al § 68, comma 1, VwGO, può essere oggetto di deroga da parte dei Länder1.
C’è molta discussione in dottrina sull’opportunità di una siffatta ec- cezione e la disciplina adottata dai Länder sul punto è assai differenzia- ta2. Soltanto dieci Länder si sono discostati dalla soluzione principe,
derogando, in tutto o in parte, alla regola del previo ricorso amministra- tivo obbligatorio, con soluzioni tra loro diverse3. Le ragioni di tale scel-
ta sono illustrate successivamente, in sede di conclusioni.
1 Sechstes Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung (6. AndGVwGO dell’1.11.1996, BGBl. I p. 1626).
2 T. H
OLZNER, Die Abschaffung des Widerspruchsverfahrens, in DÖV, 2008, p. 217
ss.
3 V. sul punto il contributo di C. F
2. Brevi cenni di diritto comparato
In tema di diritto comparato, è meritevole di analisi anche la solu- zione adottata nell’ordinamento francese4.
Essa è simile a quella italiana. La regola è rappresentata dalla non obbligatorietà del previo ricorso amministrativo, ma ad essa seguono molte eccezioni.
Deroghe al principio sono contenute, ad esempio, sia nelle clausole contrattuali relative ai contratti pubblici, sia in disposizioni legislative o regolamentari. Anche la legge di riforma del contenzioso amministrati- vo del 1987, con l’obiettivo di sgravare la giustizia amministrativa, ha previsto molte eccezioni al ricorso amministrativo previo.
Per l’interpretazione della portata esatta di queste eccezioni alla re- gola e della loro rilevanza è necessario fare ricorso alla giurisprudenza amministrativa, che si è spesso pronunciata su problematiche attinenti a questa specifica questione.
Per quanto concerne il tenore della discussione dottrinaria che si è sviluppata in Francia su questo istituto, emblematico è il titolo di un importante contributo di Claude Bonichot: Le recours administratif
préalable obligatoire: dinosaure juridique ou panacée administra- tive?5. La domanda posta rimane tuttora senza risposta definitiva.
Anche nell’ordinamento spagnolo il ricorso amministrativo previo è facoltativo, così come previsto dalla Ley n. 30/1992 de Régimen Jurídi-
co de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrati- vo Común (LRJPA), al cap. 2 del Titolo VII, ed anche in tale sistema
sono sorte molte polemiche sull’utilizzo dello strumento.
In merito poi al sistema italiano, vale la pena evidenziare alcuni aspetti.
Prima della l. n. 1034 del 1971 istitutiva dei Tribunali amministrati- vi regionali vigeva il principio dell’obbligatorietà del previo ricorso amministrativo, fino all’ultimo grado della gerarchia. Il ricorso giuri- sdizionale era ammesso solo contro l’atto amministrativo “definitivo”.
4 V. R. B
OUSTA,A.SAGAR, Alternative Dispute Resolution in French Administra-
tive Proceedings, in D.C. DRAGOS,B.NEAMTU (a cura di), Alternative Dispute Resolu-
tion in European Administrative Law, Berlin-Heideberg, 2014, p. 57 ss. (63 ss.).
Occorreva cioè che l’interessato esperisse i ricorsi amministrativi sino all’ultimo grado della gerarchia prima di andare di fronte al Giudice. Facevano, ovviamente, eccezione gli atti emanati da un’Autorità al massimo grado della gerarchia amministrativa (es., Ministro) e gli atti emanati da organi non soggetti a gerarchia (es., organi collegiali).
Nel 1971 il quadro normativo muta, tanto che, nell’assetto attuale, l’impugnazione di un atto non definitivo non può essere subordinata ad alcun ostacolo (art. 20, l. n. 1034/71) e il ricorso gerarchico – meramen- te facoltativo – è possibile per un solo grado (“in unica istanza” ai sensi dell’art. 1, d.P.R. n. 1199 del 1971). È poi prevista anche la possibilità del c.d. ricorso in opposizione, ma solo nei casi espressamente previsti dalla legge6.
La ragione del mutamento operato nel 1971 risiede nella necessità di evoluzione del sistema di giustizia amministrativa in modo più confor- me al quadro costituzionale. L’obbligo imposto al cittadino di proporre ricorso gerarchico – con l’esclusione del ricorso diretto al Giudice – si discostava, infatti, da quanto previsto all’art. 113, comma 2, Cost., se- condo cui la tutela giurisdizionale non può essere limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti: in questo caso gli atti definitivi 7.
Inoltre deve considerarsi che la creazione con la l. n. 1034/71 di una nuova figura di Giudice amministrativo svincolato dall’Amministrazio- ne – come non erano invece le Giunte provinciali amministrative – ha garantito anche l’eliminazione di ogni sovrapposizione tra tutela giuri- sdizionale e tutela giustiziale.
L’art. 6 del d.P.R. n. 1199/71 prevede infatti una ipotesi di silenzio diniego: trascorsi novanta giorni dalla sua proposizione, senza che l’Amministrazione abbia adottato una decisione, il ricorso amministra- tivo deve ritenersi tacitamente respinto. A questo proposito la dottrina
6 V. per tutti M. C
ALABRÒ, La funzione giustiziale nella Pubblica Amministrazione,
Torino, 2012.
7 Ai fini dell’esperibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, al- ternativo al ricorso giurisdizionale, è necessario invece aver promosso ricorso gerarchi- co in quanto oggetto dell’impugnativa può essere solamente un provvedimento definiti- vo (art. 8 d.P.R. 1199/71, cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 26 ottobre 2009, n. 1521).
italiana ha concluso, in maniera del tutto condivisibile, che il silenzio formatosi sul ricorso gerarchico non dia luogo ad una decisione tacita fittizia, ma produca effetti meramente processuali, in quanto abilita il ricorrente in via gerarchica all’immediata proposizione del ricorso giu- risdizionale contro il provvedimento originario e non esaurisce il potere dell’amministrazione di decidere, seppur tardivamente, il ricorso gerar- chico8.
Il Consiglio di Stato ha peraltro precisato che la decisione tardiva riapre i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale e che, quindi, la mancata impugnazione dell’atto dopo la formazione del si- lenzio rigetto non preclude la facoltà di impugnazione in via giurisdi- zionale della decisione tardiva.
Un ulteriore riferimento di diritto comparato va fatto in relazione al “Codice Modello di Giurisdizione Amministrativa per l’Euro-Ameri- ca”9. Trattasi di un documento preparato da un gruppo di studiosi su-
damericani e europei (del quale ho la fortuna di fare parte), sulla base di un’analisi di diritto comparato e delle soluzioni adottate dai vari Paesi del continente europeo ed americano, alla ricerca delle soluzioni più adatte ad una giustizia amministrativa moderna ed all’avanguardia.
L’importanza di tale lavoro emerge dal fatto di basarsi su tutti i mo- delli comparati di riferimento, e di essere il risultato del vaglio, attra- verso l’indagine delle tendenze che emergono nei vari Stati, della solu- zione giuridica che appare ottimale.
L’istituto del ricorso amministrativo previo è trattato in tale Código all’art. 32. La norma si articola in tre commi, e prevede quanto segue.
(1) Come regola generale, il ricorso amministrativo come condizione dell’azione giurisdizionale è facoltativo. La sua presentazione in- terrompe il termine per accedere alla giurisdizione amministrativa. (2) Nei casi in cui è previsto il ricorso amministrativo come condizione
dell’azione giurisdizionale, esso non potrà essere utilizzato per
8 Sul tema della permanenza del potere di decisione in capo ai vertici amministrativi Cons. St. 24 febbraio 2000 n. 983; Comm. Spec. 5 febbraio 2001 n. 479; Cons. St. VI, 19 luglio 1999 n. 971. Comunque il provvedimento da impugnare rimane sempre quello originario di base (Cons. St. VI 23 ottobre 1999 n. 1544).
9 Código modelo euro-americano de jurisdição administrativa (Euro-American Model Code of Administrative Jurisdiction, in http://ssrn.com/abstract=2434795).
ostacolare l’accesso alla giurisdizione. L’Amministrazione pubbli- ca deciderà il ricorso amministrativo con celerità, entro un termine non superiore ad un mese, salvo che l’Amministrazione non rap- presenti una causa giustificata, debitamente motivata. Al decorso di tale termine, il silenzio consente l’accesso diretto alla giurisdizione amministrativa.
(3) Il previo ricorso amministrativo non esclude la richiesta di misure cautelari innanzi alla giurisdizione amministrativa.
La norma proposta dal Código prevede dunque che, come regola generale, il ricorso amministrativo avverso i provvedimenti amministra- tivi costituisca una condizione facoltativa dell’azione giurisdizionale.
L’elaborazione dei primi due commi dell’articolo è stata preceduta da una discussione accesissima. Nei lunghi momenti di confronto del gruppo di lavoro, che hanno preceduto la stesura del testo finale del- l’art. 32, vi era chi si era espresso nettamente a favore della previsione del ricorso amministrativo previo come condizione dell’azione sempre e comunque – sulla falsa riga di quanto previsto dal legislatore tedesco del VwGO – e chi, viceversa, riteneva che dovesse vigere la regola della libera scelta, da parte del ricorrente, se percorrere o meno la via del ri- corso amministrativo prima di dare corso ad un’azione giurisdizionale. La scelta operata dal Código si è situata, perciò, su di una posizione di compromesso, rispetto a queste due opposte opzioni. Essa consiste, infatti, nel prevedere la possibilità che discipline normative di settore apportino deroghe al regime di facoltatività del ricorso amministrativo previo. In tali frangenti, dunque, il procedimento di contestazione si configurerebbe come una condizione necessaria e di procedibilità per il ricorso innanzi al Giudice amministrativo. A ciò si aggiunge che l’am- bito di applicazione di tali eventuali norme derogatorie non viene pre- ventivamente delimitato all’art. 32 del Código.
L’apertura a possibili ipotesi di obbligatorietà del previo ricorso am- ministrativo è mitigata, però, dalla previsione dell’ultimo comma. Si tratta di una disposizione piuttosto importante, in quanto permette al privato di chiedere, comunque, nelle more della decisione del ricorso amministrativo, la tutela cautelare del Giudice amministrativo. Trattasi di una previsione particolare rispetto a quanto previsto nel sistema ita- liano, dove invece il potere di sospensione del provvedimento impugna-
to è rimesso soltanto “all’organo decidente” ai sensi dell’art. 3, d.P.R. n. 1199/1971, ossia all’organo adito e competente in rapporto allo stru- mento di tutela esperito. La ratio di tale scelta risiede nella volontà di tutelare il più possibile il ricorrente.
In ultima analisi, la scelta operata dal Código Modelo è una soluzio- ne mediana, tra l’obbligatorietà del ricorso amministrativo previo di scelta tedesca e la sua facoltatività tout court, propria della soluzione italiana.
3. Osservazioni conclusive
In conclusione, sussistono motivazioni sia a favore sia contro il mantenimento del ricorso amministrativo previo.
Le ragioni a favore del mantenimento e addirittura del rafforzamen- to del previo ricorso amministrativo, riguardano innanzitutto la volontà di alleggerire il carico della giustizia amministrativa. Per le controver- sie di scarso spessore giuridico, sarebbe inutile sovraccaricare il lavoro dei giudici amministrativi, e apparirebbe più idoneo introdurre un pri- mo filtro attraverso l’obbligo di previo ricorso alla tutela giustiziale. Resta tuttavia aperta l’incognita in merito a quali siano le controversie di scarso spessore giuridico e attraverso quali criteri esse debbano esse- re identificate.
Altra ragione a favore del mantenimento dell’istituto risiede nella idoneità di tale strumento a fungere da filtro e sede di ripensamento della PA sul suo operato, considerato che la cognizione è in tale sede estesa anche al merito. Con riferimento a principi dell’azione ammini- strativa italiana, si potrebbe ritenere che la ratio risieda anche nella ne- cessità di valorizzare e garantire il massimo rispetto del criterio di buon andamento ex art. 97 Cost.
Contro quest’ultima tesi, tuttavia, si evidenzia il rischio di una dere- sponsabilizzazione della PA, che può comunque rimediare ai suoi errori facilmente in sede di ricorso amministrativo e sarà tentata di agire con maggiore leggerezza. Conseguenze di tal fatta si sono già verificate a seguito della dequotazione dei vizi formali operata con l’introduzione dell’art. 21-octies nella l. n. 241/1990: l’amministrazione appare talvol-
ta meno attenta al procedimento e ai requisiti formali dell’azione am- ministrativa, poiché assume la prospettiva (di tipo essenzialmente pro- cessuale) che tali mancanze non possono inficiare la validità del prov- vedimento ove le risultanze procedimentali non avrebbero potuto dare vita ad un risultato diverso da quello di cui è e espressione il provvedi- mento adottato.
Un altro importante rilievo critico contro il mantenimento del ricor- so amministrativo previo si incentra sul fatto che tale istituto – a meno che non sia riformato nella prospettiva degli strumenti di ADR (alterna-
tive dispute resolution) – non appare come un vero strumento di tutela
per il cittadino, ma agisce piuttosto in funzione servente rispetto agli interessi dell’amministrazione.
A tale tesi si può muovere l’obiezione per cui, in realtà, con tale strumento si tutela anche l’interesse del cittadino, e tale interesse e quello dell’amministrazione non sempre necessitano di strumenti diver- si e tra loro antitetici per ricevere tutela. L’interesse del cittadino non è assente in tali situazioni. Semmai – come ha sottolineato poc’anzi Ma- rio Chiti – sembra piuttosto che nel nostro sistema “le doglianze tenda- no ad essere insabbiate”.
In conclusione, si può affermare che il ricorso amministrativo è si- curamente uno strumento di tutela utile, a patto che – come affermato da Mario Chiti – non sia visto e vissuto nella sola prospettiva di far la- vorare meno i giudici. Si tratterebbe, in questa ipotesi, di una soluzione pericolosa: per il cittadino e per la sua effettiva tutela.
Per quanto riguarda l’adozione di modelli alternativi, la soluzione proposta da Cristina Fraenkel-Haeberle, e adottata in Germania nel Land Renania-Palatinato – consistente in un ricorso amministrativo fa- coltativo affidato però a commissioni circondariali, composte da mem- bri esterni all’amministrazione e che rappresentano i cittadini del cir- condario – appare una soluzione interessante, probabilmente la migliore idea fino ad ora elaborata. Essa appare anche in linea con le soluzioni prescelte sul punto dal diritto dell’Unione europea10. Tuttavia, essa pre-
senta due aspetti problematici, già evidenziati da Mario Chiti. Tali
10 V. in particolare Regolamento CE/207/2009 sul marchio comunitario – titolo VII, art. 58 ss.
commissioni non sono necessariamente composte in prevalenza da giu- risti, ed inoltre devono essere imparziali ma non necessariamente indi- pendenti. Pertanto, non sono convinta che questa ultima soluzione pos- sa dar luogo ad un vero progresso in materia.