Un numero sproporzionato di avvocati è dannoso per lo sviluppo di un sistema economico, in quanto aumenta comprensibilmente il numero delle cause che non sarebbero meritevoli di varcare la soglia del tribunale. Tuttavia, spesso l’effetto pregiudizievole che deriva da una sovrabbondanza di avvocati nella società sono sottostimati, poiché se ne tralasciano gli effetti sistemici sul sistema giustizia nel suo complesso, dunque quegli effetti ulteriori rispetto al solo aumento di litigiosità. Difatti, come vedremo in seguito, è ragionevole
208 EVANS, R., Supplier Induced Demand. Some Empirical Evidence and
Implications, in M. PERLMAN (ed.), The Economics of Health and Medical Care, London: Macmillan, pp. 162-173, 1974; FUCHS, V.R. “The Supply of Surgeons and the Demand for Operations,” 13(1) Journal of Human Resources 35–56, 1978; BREYER, F. Supplier-Induced Demand for Medical Services and the Target-Income Hypothesis, in Jahrbucher Fur Nationalokonomie Und Statistik 415–432, 1984
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immaginare che la correlazione tra litigiosità e numero avvocati, s’atteggi a parabola.
Immaginiamo che il sistema giustizia sia in perfetto equilibrio. Abbiamo già affrontato il tema dell’asimmetria informativa sul mercato legale. Un individuo non riesce a valutare autonomamente il merito della propria pretesa e neppure i rischi connessi ad un’eventuale sconfitta processuale, né questi ha vita semplice a riconoscere l’avvocato onesto da quello disonesto. Quando un potenziale cliente si presenta per la prima volta nello studio di un legale, questi, consapevole dello svantaggio informativo del cliente, che non potrà valutare a pieno la qualità della sua prestazione nemmeno dopo averla ricevuta, non ha molti incentivi a recusare l’incarico, anche ove la pretesa avanzata dal cliente non appaia meritevole di tutela209. Allo stesso tempo il cliente, che vive la vicenda in prima persona, sarà più propenso a credere di essere nel giusto che il contrario e dunque incline a sovrastimare ogni barlume di speranza che il difensore dovesse prospettargli e, corrispettivamente, a
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Con specifico riferimento al problema dell’asimmetria informativa nel mercato legale si veda COOTER e ULEN.. Law and Economics. New Jersey: Pearson Education, 2013; GINSBURG e HOETKER.. The Unreluctant Litigant? An Empirical Analysis of Japan’s Turn to Litigation," The Journal of Legal Studies, 35:1, 31-59, 2006; D'AGOSTINO, Elena, Emiliano SIRONI and Giuseppe SOBBRIO. Lawyers and Legal Disputes. Evidence from Italy" Applied Economics Letters, 19:14, 1349-1352, 2012; SOBBRIO, D'AGOSTINO, SIRONI. 2010. "New Disputes and Delay in Italian Courts." Paolo Baffi Centre Research Paper, 2010-84; Zhou, Jun.. "Determinants of Delay in Litigation: Evidence and Theory." American Law & Economics Association Papers, 1-27 2008; NELKEN, David Using the Concept of Legal Culture, Australian Journal of Legal Philosophy, 29:1, 1-26, 2004.
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sottostimare i rischi che lo stesso patrocinante dovesse paventare. Coerentemente, numerosi esperimenti comportamentali hanno documentato l’esistenza del cd. Self-serving bias, ovverosia della tendenza umana a sovrastimare i propri meriti e sottostimare i propri difetti210. Del resto, se ce lo chiedessero, siamo tutti conducenti migliori della media…Effetto anche noto come “Illusory superiority” o “Lake Wobegon Effect”211.
210 L’esempio più citato a riprova del self-serving bias riguarda l’opinione che
studenti e relativi parenti hanno, tendenzialmente, delle cause della performance scolastica, che se soddisfacente dipende dalle doti personali, se deludente dipende dalla severità, spesso follia, degli insegnanti. L’idea del Self-Serving bias è stata avanzata inizialmente negli anni 1970 ed oggi è stata più volte confermata, attraverso molteplici esperimenti. Vd. Miller, Dale; Michael Ross, Self-serving Biases in the Attribution of Causality: Fact or Fiction?". Psychological Bulletin. 1975, 213–225; Forsyth, Donelson, Self-Serving Bias. in International Encyclopedia of the Social Sciences (2nd ed.), 2007; Shepperd, James; Malone, Wendi; Sweeny, Kate, Exploring Causes of the Self-serving Bias, Social and Personality Psychology Compass. 2008, 895–908; Coleman, Martin D. Emotion and the Self-Serving Bias. Current Psychology. 2011: 345–354
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Effettivamente è stato osservato che davanti alla domanda “ritieni di essere un guidatore migliore della media” la gran parte degli intervistati risponde in modo affermativo. Vd. Mark D. Alicke; David A. Dunning; Joachim I. Kruger, The Self in Social Judgment, Psychology Press. 2005, pp. 85–106, e specialmente i capitoli 5 e 4; Justin Kruger, Lake Wobegon Be Gone! The 'Below-Average Effect' and the Egocentric Nature of Comparative Ability Judgments, Journal of Personality and Social Psychology, 1999, 221–232; Matlin, Margaret W., Pollyanna Principle. In Rüdiger F. Pohl. Cognitive Illusions: A Handbook on Fallacies and Biases in Thinking, Judgement and Memory. East Sussex: Psychology Press, 2004; David G. Myers, The Inflated Self: Human Illusions and the Biblical Call to Hope. New York, NY: Seabury Press, 1980; Constantine Sedikides; Aiden P. Gregg, Portraits of the
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Dall’incontro di queste forze è inevitabile che l’avvocato in
sovrannumero causerà un contenzioso in sovrannumero.
L’instaurazione di una controversia inutile quindi comporta uno spreco di risorse da parte dell’attore, ma anche da parte del convenuto, il quale, a sua volta, si trova costretto ad assumere un altro avvocato. Dunque, in un circolo vizioso, pare che un avvocato in sovrannumero ne chiami almeno un altro sul mercato. Non solo, una causa inutile sottrae tempo ad un giudice, obbligato a garantire il pieno diritto di difesa a chiunque ne faccia richiesta in ottemperanza ai principi del giusto processo, il che coinvolge duplici, triplici controlli nel medesimo grado di giudizio ed eventualmente plurimi gradi di giudizio. Il giudice, difatti, non può distinguere, ex ante, l'avvocato negligente, che ha intentato una causa convinto della bontà dell’iniziativa, da quello fraudolento, che pur nella consapevolezza delle scarse possibilità di successo processuale, si è approfittato della buona fede del proprio cliente spronandolo a varcare le soglie del tribunale, così il giudice, al fine di salvare il cliente dal primo, è obbligato a concedere più tempo anche al secondo.
Self, in Hogg, Michael A., Cooper, Joel, The SAGE Handbook of Social Psychology (Concise Student ed.). London: SAGE Publications. 2007, pp. 93–122; David Dunning; Kerri Johnson, Joyce Ehrlinger, Justin Krugerl, Why People Fail to Recognize Their Own Incompetence, Current Directions in Psychological Science, 2003, 83–87; Richard P. Phelps, Appendix C: The Rocky Score-line of Lake Wobegon, In Richard P. Phelps. Correcting Fallacies about Educational and Psychological Testing. Washington, DC: The American Psychological Association, 2009.
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Si noti, poi, che il problema dello spreco delle risorse si acuisce proprio con riferimento alle pretese infondate, difatti, in tal caso, non essendo disponibili valide difese nel merito, l’unica strategia percorribile è quella dilatoria. Dunque, la causa inutile, sottrae inevitabilmente molto tempo e preziose risorse alle pretese meritevoli. Quando finalmente viene emessa la sentenza, nella migliore delle ipotesi, il cliente illuso affronta la meritata batosta. Tuttavia, l'avvocato astuto potrebbe ancora far leva sull’incompetenza cliente lamentando un risultato inaspettato e inaspettabile, dovuto a qualche strano tiro del giudice di turno. Ancora una volta, data la natura umana, la parte lesa potrebbe continuare col preferire la storia del torto sofferto a quella del torto inflitto (chiunque finisce in galera si dichiara innocente…)212. In contemporanea, la parte vittoriosa ha comunque speso tempo e denaro in modo inefficiente. Entrambe le parti, alla fine della procedura, saranno prevedibilmente deluse per l’amministrazione della giustizia, come lo saranno anche le parti di altri procedimenti, aventi ad oggetto pretese legittimamente controverse, per i ritardi sofferti a causa dalla distrazione di risorse processuali. D’altra parte, la categoria degli avvocati, nell’insieme,
212 In questo caso si può parlare di Wishful Thinking, su cui vd. Bastardi, A.,
Uhlmann, E. L., Ross, L., Wishful Thinking: Belief, Desire, and the Motivated Evaluation of Scientific Evidence, Psychological Science. 2011, 731–732; Gordon, R., Franklin, N., Beck, J.. Wishful thinking and source monitoring. Memory & Cognition. 2005; Harvey, N. Wishful thinking impairs belief-desire reasoning: A case of decoupling failure in adults?, 1992; Robinson-Riegler, B.; Robinson-Riegler, G. Cognitive Psychology: Applying the Science of the Mind (3rd ed.), Pearson Allyn & Bacon, 2011; Sutherland, S., Chapter 9: Drive and Emotion, in Irrationality: The Enemy Witin, 1994.
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profitta dell’innecessario processo, sia perché due avvocati in più hanno ricevuto i loro stipendi sia perché, nel complesso, il tempo delle altre procedure è aumentato, generando più lavoro anche per i relativi difensori.
L'incremento dei profitti di categoria, però attira altri avvocati sul mercato, che, a loro volta, genereranno altre cause innecessarie. La lunghezza dei processi è considerata da alcuni autori come un fattore che aumenta la litigiosità in quanto riduce il costo di infrangere la legge, aumentando quindi le infrazioni. Secondo altri invece la litigiosità diminuisce in quanto potenziali attori vengono dissuasi dall’agire per le vie giudiziarie a causa dei tempi del processo213. La risultante di entrambe le forze determinerà un mondo con più infrazioni e più avvocati impegnati in arbitrati, mediazioni, conciliazioni, istanze cautelari o nella pianificazione di strategie contrattuali preventive o ritorsive. Le dinamiche autoalimentantesi
213 Per la prima teoria vd. Marchesi, D. Litiganti, avvocati e magistrati: diritto ed
economia del processo civile, Il Mulino, Bologna, 2003; Miller, G. Some Thoughts on the Equilibrium Hypothesis, Boston University Law Review 69: 561-568, 1989; ; per la seconda teoria Priest, G. Private Litigants and the Court Congestion Problem, Boston University Law Review 69: 527-559, 1989; Gravelle H, Rationing Trials by Waiting: Welfare Implications, in International Review of Law and Economics 10(3), 255-270, 1990. Per quest’ultimo autore la lunghezza del processo agisce come forza d’equilibrio, poiché riduce l’expected value di una sentenza favorevole e dunque il numero di cause, impedendo una paralisi completa del sistema giudiziario. Si noti che entrambe le forse hanno senso solo a ritenere che i litiganti siano degli agenti razionali dotati di piena informazione, che effettivamente calcolano costi e potenziali benefici di un processo. Più i clienti sono irrazionali o in balia dei propri legali e più la durata dei processi non influirà sulla scelta di agire in giudizio.
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seguono quindi, se non arginate, un percorso esponenziale, così in Italia si è passati da 42,366 avvocati nel 1990 a 82,637 nel 2000 a 136,750 nel 2007214.
Ciliegina sulla torta, i giudici non sono infallibili e, in quanto umani, commettono errori. Più è pesante il fardello delle cause pretestuose ed infondate, basate su argomentazioni tanto speciose quanto capziose, più è alto il rischio che si apra qualche crepa sulla diga della giustizia. Allora, in un contesto di eccesso di domanda, non appena si apre una fessura, l’esercito leguleio l’inonda con nuove azioni legali, continuando a martellare sulla frattura originaria ed eventualmente aprendo altre crepe prima che le corti superiori possano stuccare con una pronuncia manutentiva il primo cedimento.
La sovrabbondanza delle domande di giustizia dunque ha un duplice effetto negativo sulla certezza del diritto. Difatti, più sono le domande non meritevoli, più alte sono le chances che un giudice prenda una svista, inoltre, poiché un eccesso di domanda allunga i tempi del processo, più sono le domande, più tempo sarà necessario prima dell’intervento riparatore delle corti superiori e più saranno le chances per la pronuncia difettosa di circolare quale valido materiale giurisprudenziale, con il rischio di contagiare altre sentenze ed evolvere in versioni patologiche diverse e più resistenti.
A sua volta, quindi, la maggiore incertezza della legge, offre maggiore margine di manovra per la difesa di pretese infondate, aumentando la possibilità di esito favorevole. Difatti, lo stesso concetto di causa infondata sfuma nell’insignificanza, il che rende di fatto impossibile
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mantenere la benché minima valutazione qualitativa della prestazione legale, con conseguente libera perseguibilità delle cause più capricciose e bizarre. Il cane si morde la coda.
Più persone perdono la loro fiducia nel sistema giudiziario, che incentivano il giocatore al mercato leva sull'assenza di giustizia, la creazione di cause legali inutili, spodestando dai buoni imprenditori di mercato in una spirale viziosa che rischia di soffocare il sistema.
Infine, si noti che il mercato dei servizi legali ha una forte connotazione domestica. L’attività giuridica è inscindibilmente legata al contesto regolamentare nazionale in cui viene svolta. Ciò rende quasi impossibile riversare all’estero la sovrabbondanza d’offerta di servizi legali presente sul mercato interno, comprimendo ulteriormente la concorrenza215, con pesanti ricadute economiche216.