I
Tar Friuli–Venezia Giulia, 8 maggio 1997, n.
341 – Pres. Bagarotto – Est. Zuballi – Friulcos S.p.a. c. Comune di Spilimbergo ed altri
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In una licitazione privata con aggiudicazione secondo il criterio del massimo ribasso sull’elenco prezzi (art.
21, l. n. 109/1994), la ditta non aggiudicataria è legit-timata a ricorrere in caso di illegittima esclusione di ditta terza, ove la riammissione di quest’ultima deter-mini un diverso calcolo della media delle offerte, a se-guito del quale la ricorrente presumibilmente (anche se non sicuramente) risulterebbe vincitrice.
È illegittima l’esclusione dalla gara a fronte di un mero errore formale (consistente nell’anno di nasci-ta, sbagliato, contenuto in un certificato rilasciato dal Casellario giudiziale), facilmente riconoscibile sulla base di un semplice confronto con gli altri do-cumenti prodotti dalla ditta partecipante e che peral-tro non può essere inteso come irregolarità, che inve-ce consiste in un vizio non sanabile del documento presentato.
In caso di dubbio interpretativo relativo alle regole di una gara, va privilegiata l’interpretazione più fa-vorevole all’ammissione, anche alla luce della l. n.
241/1990 e del principio in essa espresso, relativo al-la salvezza degli atti prodotti dall’interessato, ove l’amministrazione sia in grado, anche con la colla-borazione di altre pubbliche amministrazioni, di ve-rificarne l’esattezza ovvero di correggere eventuali errori materiali presenti negli atti stessi.
L’interpretazione delle clausole di gara e l’esame dei documenti prodotti dai partecipanti non possono essere talmente rigidi dal privare di rilevanza la buo-na fede dei concorrenti.
... Omissis ...
Diritto
Preliminarmente va esaminata l’eccezione di irri-cevibilità del ricorso, così qualificata dal Comune (ma in realtà carenza di legittimazione della ricorren-te), il quale contesta l’esclusione dalla gara di una ditta terza. In sostanza, ad avviso del Comune, la dit-ta isdit-tante agirebbe quale sostituto processuale non autorizzato, e quindi sarebbe carente della legittima-zione ad agire.
L’eccezione risulta priva di pregio.
Invero, l’esclusione dalla gara della ditta Silac, as-seritamente illegittima, si ripercuote direttamente sul calcolo della media delle offerte e quindi ha come conseguenza l’aggiudicazione (basata, nel caso in
esame, unicamente su parametri matematici prefis-sati) a ditta diversa da quella risultata vincitrice.
L’illegittimità della esclusione della ditta terza ap-pare quindi funzionale ad un diverso calcolo della media delle offerte e quindi ad una diversa aggiudi-cazione della gara, per cui l’interesse ad agire in giu-dizio della ditta istante, che rimette in gioco l’esito della gara e che presumibilmente (anche se non sicu-ramente) risulterebbe vincitrice, non può essere po-sto in dubbio. Il Comune in realtà confonde l’interes-se ad agire con il motivo di ricorso, strumentale ad una diversa aggiudicazione.
Venendo ora al merito della questione, essa si in-centra sulla asseritamente illegittima esclusione del-la ditta Sidel-lac Costruzioni, dovuta aldel-la circostanza che la stessa ha prodotto il certificato della Camera di commercio ed il certificato del Casellario giudizia-rio, dai quali risultano discordanti le date di nascita del consigliere delegato Cetera Rodolfo e del Diret-tore tecnico Mingardo Graziano.
Da ciò l’amministrazione ha dedotto l’irregolarità della documentazione prodotta, rilevando che le date errate erano quelle riportate sui certificati del casella-rio giudiziacasella-rio rilasciati dal Tribunale di Padova, co-me risulta da informazioni telefoniche assunte dal Comune presso la ditta Silac.
Inoltre, l’amministrazione ha rilevato che i citati certificati del casellario, riportanti date errate, po-trebbero riguardare persone diverse, e quindi, richia-mato il punto C) delle norme di gara, che sancisce l’esclusione dalla gara stessa ove sia incompleto o mancante alcuno dei documenti richiesti, ha provve-duto ad escludere dalla gara stessa la ditta Silac.
Ad avviso di questo Collegio l’esclusione risulta errata.
Infatti, la disposizione che sancisce l’esclusione va interpretata alla luce del principio della massima partecipazione alla gara, oltre che a quello della par condicio. Per irregolarità quindi bisogna intendere un vizio non sanabile del documento presentato, non già un mero errore, tra l’altro facilmente individuabi-le e correggibiindividuabi-le da un semplice confronto fra individuabi-le date di nascita risultanti dal Casellario giudiziale e dai certificati della Camera di commercio.
Va poi rilevato che gli errori, riguardanti l’anno di nascita (1976 invece che 1936 in un caso e 1974 inve-ce di 1971 nell’altro) non solo sono facilmente spie-gabili con un banale «lapsus calami» di trascrizione, ma, in presenza della concordanza degli altri dati (giorno, mese e località di nascita) non potevano dare adito a dubbi sull’identità dei soggetti cui si riferiva-no.
Inoltre, dal codice fiscale dei due interessati era agevolmente ricavabile la data esatta di nascita.
Va poi rilevato che da un lato l’errore è dipeso dall’Ufficio del Tribunale di Padova e non da fatto
Amministrativa
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GIURISPRUDENZA della ditta Silac, e d’altro lato che lo stesso risulta deltutto irrilevante per comprovare quanto i certificati erano chiamati a documentare, stante l’evidente identità dei soggetti cui detti certificati si riferivano.
Va infine richiamata la nota giurisprudenza secon-do cui, ove insorga un dubbio interpretativo relativo alla regola di una gara, va privilegiata l’interpreta-zione più favorevole all’ammissione; inoltre, la ge-nerica previsione, contenuta nel bando di gara, se-condo cui l’inosservanza di qualsiasi prescrizione del bando stesso comporta l’esclusione dalla gara, non può essere interpretata in senso talmente rigoro-so da portare all’esclusione dalla gara stessa per ogni irregolarità formale, che risulti irrilevante per la scel-ta dell’amministrazione (si veda Consiglio di Sscel-tato, sezione IV, 14 marzo 1990, n. 182).
Inoltre, va sottolineata l’incongruenza del com-portamento dell’amministrazione, la quale ha inter-pellato la ditta per avere chiarimenti sul punto (forni-ti telefonicamente, come risulta dal verbale in at(forni-ti).
Non si comprende infatti che senso aveva chiedere delucidazioni ove il vizio non fosse stato sanabile.
Infine, come risulta dalla documentazione in atti, la ditta non solo ha tempestivamente fornito le richie-ste delucidazioni telefonicamente, ma ha inviato due certificati del casellario giudiziale corretti, quattro giorni dopo la richiesta, un tempo ragionevole per munirsi dei certificati medesimi.
Quanto al richiamo alla l. n. 241/1990, effettuato dal resistente Comune nelle sue memorie, esso si ri-torce contro le sue tesi difensive, in quanto dalla stessa legge si evince agevolmente il principio della salvezza degli atti prodotti dall’interessato, qualora l’ammini-strazione sia in grado, anche con la collaborazione di altre pubbliche amministrazioni, di verificarne l’esat-tezza ovvero di correggerne eventuali errori materiali.
Lo spirito di collaborazione tra privato e pubblica amministrazione che ispira l’intera l. n. 241/1990, ampiamente invocata dal Comune nella sua memo-ria, non sembra aver ispirato la condotta dell’ammi-nistrazione resistente nella vicenda che ne occupa.
Infine, non si può non tacere che l’interpretazione delle clausole di gara e lo stesso esame dei documenti prodotti dai partecipanti non possano essere talmente rigidi dal non considerare anche la buona fede delle ditte partecipanti alla gara, che nel caso in esame ap-pare evidente.
In sostanza non di irregolarità della documenta-zione si trattava, ma di un semplice errore materiale, tra l’altro causato da altra pubblica amministrazione e facilmente rilevabile e correggibile.
Ne discende la fondatezza dell’unico motivo di ri-corso.
Di conseguenza va annullato il provvedimento di esclusione della ditta Silac dalla gara de qua, e vanno altresì annullati tutti i provvedimenti successivi, ivi compresa l’aggiudicazione della gara stessa.
L’amministrazione comunale dovrà rinnovare tut-ti gli attut-ti di gara a far tempo dalla illegittut-tima esclusio-ne, per cui dovrà rideterminare la media ed aggiudi-care i lavori alla ditta che risulterà vincitrice.
Le spese di giudizio, secondo la ben nota regola, seguono la soccombenza e vanno liquidate in dispo-sitivo.
... Omissis ...
II
Tar Friuli–Venezia Giulia, 19 luglio 1997, n.
551 – Pres. Bagarotto – Est. Cardoni – Cli-maimpianti Udine S.r.l. c. Comune di Pozzuolo del Friuli ed altro (sentenza ex art. 19, d.l. 25 marzo 1997, n. 67, conv. in legge 23 maggio 1997, n. 135)
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È illegittima l’esclusione dalla gara a fronte di un mero errore formale (consistente nell’anno di nasci-ta, sbagliato, contenuto in un certificato rilasciato dal Casellario giudiziale), facilmente individuabile ed emendabile sulla base di un semplice confronto con gli altri documenti prodotti dalla ditta parteci-pante e che peraltro non può essere inteso come irre-golarità, che invece consiste in un vizio non sanabile del documento presentato.
In caso di dubbio interpretativo relativo alle regole di una gara, va privilegiata l’interpretazione più fa-vorevole all’ammissione, anche alla luce del princi-pio espresso dall’art. 18, l. n. 241/1990 e relativo al-la salvezza degli atti prodotti dall’interessato, ove l’amministrazione sia in grado, anche con la colla-borazione di altre pubbliche amministrazioni, di ve-rificarne l’esattezza ovvero di correggere eventuali errori materiali presenti negli atti stessi.
L’interpretazione delle clausole di gara e l’esame dei documenti prodotti dai partecipanti non possono essere talmente rigidi dal privare di rilevanza la buo-na fede dei concorrenti.
... Omissis ...
Diritto
Come già giudicato da questo Tribunale in un re-cente caso analogo (Tar Friuli–Venezia Giulia 8 maggio 1997, n. 341), la disposizione di gara che sancisce l’esclusione va interpretata alla luce del principio della massima partecipazione alla gara stessa e di quello della par condicio.
Per irregolarità, quindi, bisogna intendere un vizio non sanabile del documento presentato, non già un mero errore formale, tra l’altro facilmente individua-bile ed emendaindividua-bile sulla base di un semplice con-fronto tra l’anno di nascita della sig.ra Zilli risultante dal certificato del Casellario Giudiziale e quella indi-cata negli altri certificati prodotti.
Va poi rilevato che l’errore riguardante l’anno di nascita non solo è facilmente spiegabile con un bana-le lapsus calami di trascrizione, ma, in presenza della concordanza degli altri dati (giorno, mese e località di nascita), non può dare adito a dubbi sull’identità del soggetto cui si riferisce la certificazione.
Va poi rilevato, da un lato, che l’errore è dipeso dall’Ufficio del Tribunale e non da fatto della ditta ri-corrente e, d’altro lato, che lo stesso risulta irrilevan-te per comprovare quanto il certificato è destinato a documentare, stante l’evidente identità del soggetto cui detto certificato si riferisce.
Va infine richiamata la nota giurisprudenza secon-do cui, ove insorga un dubbio interpretativo relativo alla regola di una gara, va privilegiata l’interpreta-zione più favorevole all’ammissione.
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GIURISPRUDENZA"
Inoltre, la previsione contenuta nella lettera d’in-vito (art. 17 lettera H), secondo cui l’inosservanza di qualsiasi prescrizione concernente la produzione do-cumentale comporta l’esclusione dalla gara, non può essere interpretata in senso talmente rigoroso da por-tare all’esclusione stessa anche per un errore mate-riale che risulti evidente e, come tale, irrilevante per la scelta dell’amministrazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 marzo 1990, n. 182).
Inoltre, giova notare che la l. n. 241/1990 (art. 18) ha stabilito il principio della salvezza degli atti pro-dotti dall’interessato, qualora l’amministrazione sia in grado, anche con la collaborazione di altre pubbli-che amministrazioni, di verificarne l’esattezza ovve-ro di correggere eventuali erovve-rori materiali presenti negli atti stessi.
Infine, va rilevato che l’interpretazione delle clau-sole di gara e lo stesso esame dei documenti prodotti dai partecipanti non possono essere talmente rigidi
dal privare di rilevanza la buona fede dei ricorrenti, che, nel caso in esame, appare evidente.
In sostanza, non di irregolarità della documenta-zione si tratta, ma di un semplice errore materiale, tra l’altro causato da altra pubblica amministrazione e facilmente rilevabile e correggibile.
Ne discende la fondatezza del ricorso.
Di conseguenza va annullato il provvedimento di esclusione della ditta ricorrente dalla gara e vanno al-tresì annullati tutti i provvedimenti successivi, ivi compresa l’aggiudicazione della gara stessa.
L’amministrazione comunale, in base al principio di conservazione degli atti amministrativi, dovrà rin-novare tutti gli atti di gara a far tempo dalla illegitti-ma esclusione, per cui dovrà ripetere la valutazione dell’offerta ed aggiudicare i lavori alla ditta che risul-terà vincitrice.
Sussistono sufficienti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.
... Omissis ...
IL COMMENTO
di Luca De Pauli Premessa
Le sentenze in esame si inseriscono temporalmente a cavallo della nota innovazione normativa che, trami-te lo strumento acceleratorio contrami-templato dall’art. 19 del decreto legge 25 marzo 1997, n. 67, convertito, con modificazioni, in legge 23 maggio 1997, n.
135 (1), consente di giungere in tempi ristretti ad una decisione di merito resa in forma di sentenza, in caso di ricorsi «aventi ad oggetto provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e attività tecnico–amministrative ad essa connesse e provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed ese-cuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità [...]»
ove il ricorrente abbia proposto istanza di sospensione dell’esecuzione ex art. 21, u.c., l. Tar.
La prima delle due decisioni precede l’innovazio-ne normativa e risulta pertanto pronunciata ad esito di un’istruttoria «normale»; la seconda invece è fi-glia del nuovo rito applicabile al settore delle opere pubbliche, che, come noto, prevede per la sentenza una «motivazione in forma abbreviata» (2).
Entrambe affrontano un caso praticamente identi-co, relativo alla esclusione da una gara per un errore formale, che in tutti e due i casi ed in piena coerenza il Tar chiamato a pronunciarsi ha ritenuto illegittima.
I motivi d’interesse forniti dalle due decisioni so-no molteplici ed andranso-no partitamente esaminati, dopo un breve riepilogo dei fatti per i quali vi è stato processo.
I casi di specie
La sentenza n. 341 dirime il caso relativo al ricorso proposto da una ditta (la Friulcos), la quale, vistasi non aggiudicataria in una licitazione privata per i la-vori di ampliamento di una scuola elementare, ha im-pugnato l’esclusione dalla medesima gara di un’altra ditta (la Silac), ritenendola illegittima.
La riammissione alla gara di quest’ultima,
secon-do la ricorrente, avrebbe rideterminato – in virtù dell’offerta da essa Silac proposta – il ricalcolo dei valori in base ai quali determinare poi l’aggiudica-zione, che, giusta la prospettazione della ricorrente, sarebbe poi di necessità andata a proprio favore.
L’esclusione della Silac era per parte sua dovuta ad un’erronea indicazione – dalla stazione appaltante ritenuta irregolarità non sanabile – dell’anno di na-scita del Consigliere delegato e del Direttore tecnico nei certificati prodotti al fine di partecipare alla gara, errore unicamente ascrivibile all’Ufficio del Casella-rio giudiziale e dovuto evidentemente ad una svista di quest’ultimo.
Il Tribunale, risolvendo il problema dell’ammissi-bilità dell’impugnazione in termini di interesse ad agire (nel caso di specie quindi ritenuto sussistente), ha poi accolto il ricorso ravvisando l’illegittimità dell’esclusione disposta dal Comune di Spilimbergo e condannando quest’ultimo alle spese di giudizio.
La sentenza n. 551 fa riferimento ad un caso iden-tico di esclusione per erronea indicazione di un anno di nascita nel certificato rilasciato dall’Ufficio del Casellario giudiziale.
In questo frangente, più semplicemente, è la ditta
Note:
(1) Su cui vedasi, Satta F., Giustizia amministrativa, Pado-va, 1997, addendum; Pagano, Giudice amministrativo e opere pubbliche in questa Rivista, 739; Lipari, La mini–rifor-ma del processo amministrativo nella legge n. 135/1997, dem, 740; De Leo, I termini processuali del nuovo rito, ibi-dem, 833; Lipari, Il giudizio immediato in materia di opere pubbliche: prime decisioni dei Tar e del Consiglio di Stato, ibidem, 895; Mezzacapo, Sui provvedimenti in tema di ope-re pubbliche dimezzati tutti i termini del giudizio, in Guida al diritto, n. 21/97; Mezzacapo, Anche con la definizione im-mediata del giudizio la sentenza resiste alla prova della chiarezza, in Guida al diritto, n. 24/97.
(2) Art. 19, d.l. n. 67/1997, conv. in l. n. 135/1997, comma 2.
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GIURISPRUDENZA esclusa (la Climaimpianti) a ricorrere perl’annulla-mento dell’esclusione da essa subita e della conse-guente aggiudicazione ad altra ditta partecipante alla medesima procedura di gara (trattativa privata prece-duta da gara ufficiosa ex art. 8, l.r. Friuli–Venezia Giulia 19 agosto 1996, n. 31), anch’essa relativa a la-vori di ampliamento di una scuola elementare.
Il Tribunale, facendo esplicito riferimento in mo-tivazione alla propria sentenza di appena due mesi prima, accoglie il ricorso ravvisando l’illegittimità dell’esclusione disposta dal Comune di Pozzuolo, in questo caso però decidendo di compensare le spese di giudizio.
Le due vicende, a parte il profilo «di rito» relativo al ricorso Friulcos, sono pertanto analoghe. Dopo l’esame degli elementi caratterizzanti la prima delle due sentenze, si passeranno in rassegna gli aspetti co-muni alla due decisioni qui commentate.
Ricorso per l’esclusione dalla gara di un partecipante «terzo»
Nel ricorso Friulcos (sent. n. 341/1997) il Tribu-nale ha dovuto preliminarmente esaminare un’ecce-zione di irricevibilità dell’impugnativa giurisdizio-nale, esposta nelle difese della Amministrazione resistente.
La ricorrente sindacava in sostanza l’illegittima esclusione di altra ditta, non ricorrente e quindi pre-sumibilmente acquiescente al provvedimento della stazione appaltante; la riammissione avrebbe influito sul calcolo delle medie, il quale, giusta un complesso ragionamento, avrebbe favorito (secondo quanto da essa ricorrente prospettato) proprio la stessa Friul-cos.
Secondo Tar Lazio, Latina, 1° marzo 1984, n.
62 (3), «salvo espressa previsione normativa, non è consentito, dinanzi al giudice amministrativo, far va-lere posizioni o interessi altrui da parte di soggetti non titolari della specifica situazione soggettiva né diretta-mente lesi dal provvedimento amministrativo».
«Pertanto – prosegue la stessa decisione – i con-correnti non aggiudicatari di una gara per licitazione privata condotta in base al metodo indicato nell’art.
3, legge 2 febbraio 1973, n. 14 (aggiudicazione in fa-vore della ditta la cui offerta eguagli o si avvicini maggiormente alla media delle offerte) non sono le-gittimati ad impugnare l’atto di esclusione di una o più ditte dalla gara, in quanto incidente sulla forma-zione della media delle offerte, ancorché l’impugna-tiva possa in qualche modo soddisfare il loro interes-se al rinnovo della gara ed alla modifica della media delle offerte già valutate dall’amministrazione».
Questo, ad avviso di quel Giudicante, «anche in considerazione degli effetti abnormi che potrebbero derivare dall’ammissibilità di tali ricorsi (contesta-zione dell’esclusione di alcune, e non tutte, delle dit-te escluse; possibilità di aggiudicazione, in sede di rinnovo della gara, proprio ad una ditta la quale ave-va proposto acquiescenza all’esclusione e viene riammessa a partecipare a seguito di ricorso di al-tri)».
Il Tar Friuli–Venezia Giulia si muove – in un caso sostanzialmente identico – in direzione opposta:
«l’esclusione dalla gara della ditta Silac,
asserita-mente illegittima, si ripercuote direttaasserita-mente sul cal-colo della media delle offerte e quindi ha come con-seguenza l’aggiudicazione (basata, nel caso in esame, unicamente su parametri matematici prefis-sati) a ditta diversa da quella risultata vincitrice».
«L’illegittimità della esclusione della ditta terza – si prosegue – appare quindi funzionale ad un diverso calcolo della media delle offerte e quindi ad una di-versa aggiudicazione della gara, per cui l’interesse ad agire in giudizio della ditta istante, che rimette in gioco l’esito della gara e che presumibilmente (anche se non sicuramente) risulterebbe vincitrice, non può essere posto in dubbio. Il Comune in realtà confonde l’interesse ad agire con il motivo di ricorso, strumen-tale ad una diversa aggiudicazione».
Il problema viene quindi risolto dal Tribunale in termini di interesse ad agire, allorquando la difesa dell’amministrazione resistente aveva parlato di «ir-ricevibilità».
Per vero, secondo pacifica dottrina (4) (oscura es-sendo peraltro la portata letterale dell’art. 26, l. Tar), la ricevibilità ha carattere esclusivamente formale, ed attiene solo alla fase del deposito del ricorso, dell’atto di intervento o del ricorso incidentale.
Trattasi di questioni qui evidentemente non in gio-co, per cui appare corretta sotto questo profilo la pun-tualizzazione del Giudicante.
Quanto poi al profilo dell’interesse (anche alla lu-ce di prelu-cedente contrario per un caso analogo),
Quanto poi al profilo dell’interesse (anche alla lu-ce di prelu-cedente contrario per un caso analogo),