PREVALE L’OPZIONE DELL’ESCLUSIONE AUTOMATICA PER GLI APPALTI INTERNI

IN REGIME TRANSITORIO

Consiglio di Stato, sez. IV, ordinanza 16 set-tembre 1997, n. 1827; Pres. Iannotta – Rel. De Nictolis – S.p.a. Putignano Costruzioni c. S.p.a.

Intercantieri Vittadello 2.67308

Accoglie l’appello proposto nei confronti dell’ordi-nanza 29 maggio 1997, n. 1790 del Tar Lombardia, sez. III, la quale aveva ritenuto che, caducato re-troattivamente il d.l. n. 671/1996, è illegittima la pro-secuzione delle operazioni selettive sulla base del re-gime di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti interni. Per l’effetto, in riforma dell’or-dinanza impugnata, respinge l’istanza di sospensiva proposta nei confronti del provvedimento gravato in primo grado.

... Omissis ...

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, sez.

IV, ha pronunciato la presente ordinanza (...)

per l’annullamento dell’ordinanza del Tar Lom-bardia – Milano: sezione III n. 1790/1997, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara appalto;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;

Vista l’ordinanza di accoglimento della domanda incidentale di sospensione della esecuzione del prov-vedimento impugnato in primo grado;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di: Azienda Lombarda Edilizia Residenziale, s.p.a. Intercantieri Vittadello;

Udito il relatore Cons. Rosanna De Nictolis e uditi altresì per le parti l’Avv. Clarich, delegato Avv. Tra-vi, Orazio Abbamonte delegato Avv. Giuseppe Ab-bamonte e Clarizia;

Vista anche l’ordinanza C.d.S., V°, 3 giugno 1997, n. 1097;

Ritenuto che non sussistono i presupposti previsti dall’ultimo comma del citato art. 21;

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero 7056/97) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza di sospensiva proposta nei con-fronti del provvedimento impugnato in primo grado.

Tar Puglia, Bari, sez. II, 27 settembre 1997, n.

705 – Pres. Corasaniti – Rel. Mangialardi – Pezzolla Angelo c. Istituto «Saverio de Bellis»

di Castellana Grotte 2.67308

La vacatio legis determinatasi, in tema di offerte anomale negli appalti interni, a seguito della

manca-ta conversione in legge del d.l. 31 dicembre 1996, n.

671 trova soluzione in base al principio secondo cui le norme di gara costituiscono lex specialis della procedura concorsuale. Ne deriva che ove sia il ban-do di gara (pubblicato nel novembre del 1996, in vi-genza dell’originario regime transitorio di cui all’art. 21, comma 1 bis della l. n. 109/1994 e succ.

mod.) che la lettera di invito (inviata nel febbraio 1997, nella vigenza del d.l. n. 671/1997 poi non con-vertito) abbiano espresso l’intendimento dell’ammi-nistrazione di escludere automaticamente le offerte ritenute anomale in base al parametro indicato (per-centuale di ribasso della media superiore alla media delle percentuali di ribasso aumentata di un quinto) tali determinazioni sono diventate criterio di gara e quindi vanno rispettate dall’Amministrazione. Di-versamente opinando, vi sarebbe quanto meno viola-zione della par condicio dei concorrenti che su quei criteri hanno fatto affidamento.

... Omissis ...

Diritto Il ricorso è infondato.

La materia delle offerte anomale trova la sua più recente disciplina nell’art. 21 comma 1 bis della leg-ge 11 febbraio 1994, n. 109, così come modificato dall’art. 7, d.l. 3 aprile 1995, n. 101 convertito con modificazioni in legge 2 giugno 1995, n. 216.

La norma si compone di due parti dato che disci-plina sia il regime ordinario di valutazione delle of-ferte anomale che quello transitorio (da valere sino al 1° gennaio 1997).

Un nuovo regime transitorio, diverso per quel che concerne gli appalti «comunitari» ma identico per quelli «interni», è stato dettato con validità sino al 1° gennaio 1998 dall’art. 4, d.l. 31 dicembre 1996, n.

670, decreto legge che poi non è stato convertito in legge.

Come è noto, inoltre, sono anomale le offerte che presentino una percentuale di ribasso superiore ad un parametro – soglia di anomalia –, che nel regime or-dinario è fissato entro il primo gennaio di ogni anno dal Ministro dei lavori pubblici, sentito l’Osservato-rio sulla base dell’andamento delle offerte ammesse alle gare espletate nell’anno precedente; nel regime transitorio detto parametro è stato determinato, per ogni singola gara, dalla media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse aumentata di un quinto.

Orbene individuata la offerta anomala, gli effetti operativi sono diversi a seconda che trattasi di appalti comunitari (quelli cioè di importo pari o superiore a 5 milioni di ECU corrispondenti a 9.927.000.000 lire italiane) ovvero di appalti interni (quelli cioè di im-porto inferiore a quello sopra indicato); per i primi

in-Amministrativa

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GIURISPRUDENZA

fatti l’offerta che supera la percentuale come predeter-minata va sottoposta a verifica in contraddittorio circa la sua composizione prima di provvedere alla sua esclusione, mentre per i secondi l’offerta che supera la soglia si presume anomala in via assoluta e pertanto si procederà alla sua esclusione automatica.

Per completezza aggiunge il Collegio che nella prima fase del regime transitorio – cioè per il periodo sino al 1° gennaio 1997 – la esclusione automatica giusto ultimo periodo del comma 1 bis, art. 21 sopra citato era disposta per entrambe le categorie di appal-ti; la giurisprudenza quasi unanime però ebbe a rite-nere che detta esclusione automatica per gli appalti comunitari era incompatibile con la normativa euro-pea e sussisteva l’obbligo per i giudici e l’ammini-strazione di disapplicarla. Detti orientamenti sono stati fatti propri dall’art. 4, d.l. 31 dicembre 1996, n.

670 il quale, come dianzi detto, nel prorogare il regi-me transitorio in attesa del decreto del ministero del lavoro di determinazione della soglia di anomalia (Decreto poi intervenuto il 28 aprile 1997 e pubblica-to nella G.U. dell’8 maggio 1997) ebbe a disporre per gli appalti comunitari la verifica in contraddittorio della anomalia, ferma restando per gli appalti interni la procedura della esclusione automatica.

Fatte queste premesse, è intuibile come sia di fon-damentale importanza nella presente controversia, in cui si contesta la esclusione automatica disposta nei confronti della ricorrente e la conseguente aggiudi-cazione di gara alla contro interessata impresa, deter-minare se l’appalto de quo sia comunitario cioè di importo superiore ai cinque milioni di ECU (come sostenuto dalla ricorrente impresa) ovvero interno in quanto di importo inferiore.

Orbene pare al Collegio anche alla luce della cor-posa documentazione prodotta agli atti di causa che l’appalto per cui è causa non possa essere ricondotto tra quelli comunitari.

Infatti l’appalto riguarda i lavori di completamen-to del nuovo ospedale di Castellana Grotte – VII stralcio ove l’espressione VII stralcio non è uno dei lotti che compongono l’appalto (come si assume dal ricorrente che lo ricollega ad un progetto del 1989) ma l’appalto nella sua globalità. Infatti se è pur vero che l’originario progetto per il completamento dell’ospedale di Castellana Grotte approvato nel 1989 (che a sua volta faceva seguito a precedenti la-vori che nel corso di circa un ventennio avevano inte-ressato la nuova sede, lavori di volta in volta finan-ziati dalla Regione e denominati I stralcio, II stralcio e così via) prevedeva opere stimate per un importo superiore a 32 miliardi, è pur vero che il CIPE nell’ambito del programma pluriennale di cui all’art.

20, l. n. 67/1988 autorizzava un finanziamento di soli 7.700.000.000 e l’Amministrazione per non perdere detto finanziamento disponeva per un ridimensiona-mento del progetto originario dando formale incari-co (nota del 19 ottobre 1993) all’ing. Loliva, autore del progetto del 1989, di redigere un progetto esecu-tivo nell’autorizato importo di 7,7 miliardi, progetto che nella prassi amministrativa veniva denominato VII stralcio del completamento generale dell’Ospe-dale «V.zo dell’Erba». Tale progetto veniva approva-to con delibera dell’Ente Ospedaliero n. 802 del 29 dicembre 1994 e quindi a seguito di prescrizioni ed

osservazioni dettate dal Comitato Regionale Tecnico Amministrativo e dal Nucleo regionale di Valutazio-ne, riapprovato definitivamente con delibera del Commissario straordinario n. 107 dell’8 febbraio 1996 per un importo totale di 7.700.000.000 di cui li-re 6.364.908.285 per lavori a base d’asta e lili-re 1.335.091.715 per somme a disposizione dell’Am-ministrazione; intervenuta quindi l’approvazione re-gionale (delibera di G.R.n. 1462 dell’11 aprile 1996) per la sua realizzazione è stato indetto l’appalto col sistema della licitazione privata in base al criterio del massimo ribasso ai sensi dell’art. 21, l. n. 109/94 co-me integrata e modificata dalla l. n. 216/1995, preve-dendosi espressamente nel bando di gara la esclusio-ne automatica delle offerte «che presentino una percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto la media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammes-se».

Pare quindi indubitabile al Collegio che l’appalto in questione sia appalto interno e pertanto le censure rappresentante nel 2° motivo di gravame di violazione della disciplina posta dalla Direttiva n. 93/37/C.E.E.

possono essere subito disattese perché inconferenti, riguardando la invocata normativa gli appalti comuni-tari.

Va pure respinto l’articolato primo motivo di gra-vame in cui si assume da parte della ricorrente impre-sa che in nessun caso in ipotesi di appalti comunitari, la esclusione della offerta che superi la soglia di ano-malia possa essere disposta automaticamente.

Si è già detto che si è di fronte ad appalto interno e quindi ogni disquisire sulla esclusione automatica nell’ambito di appalti comunitari qui non si pone.

La ricorrente prospetta comunque l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante perché, quand’anche si ritenesse l’appalto interno, anche in tal caso non sarebbe stato possibile procedere alla esclusione automatica.

Basa la sua tesi sulla circostanza che se è pur vero che il bando di gara (del novembre 1996) prevedeva la esclusione automatica, il bando e quindi la partico-lare disposizione non sarebbero stati richiamati nella lettera di invito (del 21 gennaio 1997) e comunque – continua – il regime transitorio regolato dall’inciso finale dell’art. 21, l. n. 109/1994 avrebbe cessato di produrre i suoi effetti il 2 gennaio 1997 con la conse-guenza che, atteso che l’art. 4 del d.l. 31 dicembre 1996 che aveva prorogato detto regime al 1° gennaio 1998 non è stato reiterato né convertito in legge, si sa-rebbe creata una vacatio legis quanto alla regolamen-tazione dei meccanismi di individuazione ed esclu-sione delle offerte anormalmente basse con la ulteriore conseguenza che sarebbe illegittima ogni forma di esclusione automatica.

La articolata censura va disattesa.

Va subito detto che la lettera di invito, che secondo la ricorrente non richiamando il bando non prevede-rebbe la clausola della esclusione automatica, faceva pure riferimento alle vigenti disposizioni che al tem-po (21 gennaio 1997) erano quelle dettate dal d.l. 31 dicembre 1996 disponente per gli appalti interni per la esclusione automatica delle offerte che «presenta-no una percentuale di ribasso superiore alla media dei ribassi di tutte le offerte ammesse incrementata di

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GIURISPRUDENZA un quinto della media stessa», prescrizione questa

identica a quella indicata nel bando.

Non è poi da parlarsi di violazione del principio tem-pus regit actum perché la «novità» introdotta dal preci-tato D.L. rispetto al regime transitorio detpreci-tato nell’ulti-mo inciso comma 1 bis, art. 21, l. n. 109 riguardava gli appalti comunitari ma non già gli interni per cui veniva confermato l’automatismo della esclusione.

La gara poi, come si è detto (si è detto) si è svolta durante il periodo di regime transitorio, rectius du-rante le due fasi del regime transitorio risalendo l’in-dizione ed il bando nel novembre del 1996 (in vigen-za quindi dell’ultimo inciso comma 1 bis, art. 21 l. n.

109 come modificata ed integrata) e l’espletamento della licitazione nel febbraio 1997 (in vigenza del d.l.

31 dicembre 1996). La mancata conversione del cita-to D.L. porta la ricorrente a parlare di vacatio legis e quindi di impossibilità di provvedere ad esclusione automatica per carenza di parametri e quindi ancora di necessità di applicazione del principio della verifi-ca in contraddittorio della offerta sospettava di ano-malia.

Premette il Collegio che per gli appalti interni vi-ge, invece, ed a regime il principio dell’automatismo della esclusione, introdotto dal terzultimo inciso comma 1 bis, art. 21 l. n. 109: «Relativamente agli appalti pubblici di importo inferiore alla soglia co-munitaria, l’amministrazione interessata procede al-la esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso superiore alla percentuale fissata ai sensi del primo periodo del presente com-ma». Il regime transitorio è infatti dettato nell’ultimo inciso del citato comma («Fino al 1° gennaio 1997 sono escluse ...omissis...») che ha solo il significato di ovviare alla impossibilità di determinare la soglia di anomalia da parte del Ministero dei lavori pubblici per mancanza di dati dell’Osservatorio, sicché la de-roga transitoria riguarda tale ultimo profilo (modali-tà di determinazione della soglia) e non già il princi-pio della esclusione automatica.

Comunque il problema della vacatio legis conse-guente alla mancata conversione in legge del d.l. 31 dicembre 1996 trova soluzione con riferimento al principio che le norme di gara costituiscono lex spe-cialis. Quando l’amministrazione e nel bando e nella lettera di invito (con riferimento alla legislazione vi-gente) ha espresso la volontà di procedere alla esclu-sione automatica della offerta individuata anomala in base ad un parametro indicato (percentuale di ribasso superiore alla media delle percentuali di ribasso au-mentata di un quinto) tali determinazioni sono diven-tate criterio di gara e quindi vanno rispetdiven-tate da essa stessa amminitrsazione, come nella specie avvenuto.

Diversamente opinando vi sarebbe quanto meno vio-lazione della par condicio dei concorrenti che su quei criteri di gara hanno fatto affidamento.

Infine quanto alla sollevata (3° motivo) questione di illegittimità costituzionale dell’art. 21, comma 1bis–ult. cpv, l. n. 109/1994 perché secondo la ricor-rente la esclusione automatica si porrebbe in striden-te contrasto col principio del buon andamento della P.A., la stessa non pare al Collegio – in riferimento al ricorso in esame – manifestamente fondata. Va qui infatti ribadito che l’appalto di cui si è discusso è ap-palto interno, che le norme di gara volute dalla

ammi-nistrazione si esprimevano per detto automatismo, che comunque l’istituto della esclusione automatica della offerta anormalmente bassa (non nuovo nel no-stro ordinamento) rispetta fini acceleratori dell’azio-ne amministrativa che risulta invece obiettivamente

«appesantita» dalla procedura di verifica in contrad-dittorio e possibili conseguenti contenziosi sul risul-tato della stessa, a detrimento il tutto di un appronta-mento subitaneo dei lavori dell’opera pubblica con rischi di lievitazione di prezzi.

Il ricorso va quindi respinto.

Le spese di giudizio ivi comprese quelle della fase cautelare seguono la soccombenza liquidandosi co-me da dispositivo.

... Omissis ...

Nota

Continua la serie dei dicta giurisprudenziali volti a chiarire le conseguenze rivenienti, in tema di offerte anomale negli appalti interni, dalla caducazione del d.l. n. 670/1996, il quale aveva prorogato, in attesa dell’intervento dei provvedimenti ministeriali neces-sari per l’avvento della disciplina a regime, la norma-tiva transitoria, ribadendo il principio dell’esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto-soglia.

Con la pronuncia riportata della IV sezione del Consiglio di Stato (relativa a fattispecie in cui il bando di gara era stato pubblicato il 3 gennaio 1997 preve-dendo, al pari della successiva lettera di invito, l’esclusione automatica) appare ormai chiara la pro-pensione dei Magistrati di Palazzo Spada in favore dell’operatività e della legittimità del regime di esclu-sione automatica delle offerte anomale nel periodo connotato dalla ricordata vacatio legis, anteriormente all’avvento della disciplina a regime. La decisione del Consiglio si pone infatti sulla stessa lunghezza d’onda delle ordinanze della sezione V, 3 giugno 1997, n.

1097; 1° luglio 1997, n. 1318; 1° luglio 1997, 1320 (l’ultima delle tre ordinanze è pubblicata in questa Ri-vista, 904).

In dette occasioni la V sezione, in sede di riforma (al pari della pronuncia della IV che si riporta) di de-cisioni cautelari di segno contrario della sezione III del Tar Lombardia, aveva tratto linfa dalla considera-zione che per le procedure sottosoglia, stante l’assen-za di un vincolo comunitario ostativo all’esclusione automatica e nell’attesa del varo del decreto (poi in-tervenuto il 28 aprile 1997, in questa Rivista, 617, con nota di S. Vasta, Le offerte anomale, tra regime ordinario e disciplina transitoria) per l’avvento del-la disciplina a regime dell’art. 21, comma 1 bis, non è preclusa l’attuazione di previsioni di bando sta-tuenti l’esclusione automatica sulla base del decreto legge pur decaduto anteriormente all’esclusione ed alla successiva aggiudicazione. Nella specie la posi-zione era stata rafforzata, in chiave cautelare, dalla valutazione comparativa degli interessi in ballo, con-cretantesi nella considerazione che «appare preva-lente l’interesse pubblico dell’amministrazione alla sollecita realizzazione dei lavori».

Di qui la riforma, come nel caso che ci occupa, delle decisioni del Tribunale meneghino, il quale aveva ritenuto che, cancellata retroattivamente la

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GIURISPRUDENZA proroga del regime transitorio in tema di esclusione

automatica delle offerte anomale e mancando, prima dell’intervento delle determinazioni del Ministero dei lavori pubblici intese all’individuazione della so-glia di anomalia (poi intervenute con d.m. 28 aprile 1997), i presupposti per l’operatività del regime ordi-nario in punto di esclusione delle offerte anomale, non resta che applicare l’art. 5 della l. n. 14/1973, che prevede la verifica delle offerte reputate anomale al fine di vagliarne la serietà e l’affidabilità (in confor-mità Tar Lazio, sez. II, ordinanza 19 aprile 1997, n.

919, in questa Rivista, 675; Tar Trento, 26 maggio 1997, n. 122).

L’orientamento del Consiglio di Stato è condiviso dal Tar Puglia, sez. II, 27 settembre 1997, n. 705 (sub II), il quale pone l’accento sul rilievo che le norme di gara costituiscono lex specialis della procedura con-corsuale. Ne deriva che ove sia il bando di gara (pub-blicato nel novembre del 1996, in vigenza dell’origi-nario regime transitorio di cui all’art. 21, comma 1 bis della l. n. 109/1994 e succ. mod.) che la lettera di invi-to (inviata nel febbraio 1997, nella vigenza del d.l. n.

670/1997 poi non convertito) abbiano espresso l’in-tendimento dell’amministrazione di escludere auto-maticamente le offerte ritenute anomale in base al pa-rametro indicato (percentuale di ribasso della media superiore alla media delle percentuali di ribasso au-mentata di un quinto) tali determinazioni sono diven-tate criterio di gara e quindi vanno rispetdiven-tate dall’Am-ministrazione. «Diversamente opinando, vi sarebbe quanto meno violazione della par condicio dei con-correnti che su quei criteri hanno fatto affidamento».

In senso contrario ha concluso il Tar Puglia, sez. II, 10 luglio 1997, n. 522, in questa Rivista, 1016, con ri-ferimento all’ipotesi di gara bandita dopo la caduca-zione del d.l. n. 670/1996 ma prima del d.m. 28 aprile 1997: «negli appalti sottosoglia non è applicabile il metodo dell’esclusione automatica delle offerte ano-male ove il bando di gara sia posteriore alla caduca-zione del d.l. n. 670/1996 ed anteriore all’emanacaduca-zione del d.m. 28 aprile 1997. Trova infatti applicazione il criterio previsto dalla legge vigente all’epoca del ban-do, ossia quello del procedimento di verifica in con-traddittorio delle offerte reputate anormalmente bas-se». Conf. Tar Calabria, Catanzaro, 20 giugno 1997, n. 361, in questa Rivista, 1017.

Fin qui gli orientamenti, non sempre omogenei, che vanno prendendo corpo in sede pretoria circa il regime transitorio nelle offerte anomale per gli appalti sottoso-glia. Al di là delle sottili disquisizioni in merito al pote-re delle Amministrazioni appaltanti di supplipote-re nel pe-riodo transitorio alla mancata adozione del decreto ministeriale di individuazione della soglia di anomalia e di procedere quindi all’applicazione del criterio auto-matico di esclusione, resta forte e, per così dire, assor-bente il sospetto di incostituzionalità in merito ad un congegno normativo che, nella fase transitoria come in quella a regime, sulla scorta di un dato meramente quantitativo, sottopone a sorti antitetiche la verifica delle offerte anomale negli appalti soprasoglia (verifica in contraddittorio) ed in quelle sottosoglia (esclusione automatica). Il sospetto ha, come noto, nonostante la contraria opinione di Tar Puglia, Bari, sez. II, 3 settem-bre 1997, n. 619, in questa Rivista, 1136, ha già trovato sponda in giurisprudenza con il Tar Lombardia, sez. III,

ordinanza 21 maggio 1997, n. 33, in questa Rivista, 763 e 995, con nota di M. Bassani, La normativa sull’esclu-sione delle offerte anomale finisce alla Corte costitu-zionale, la quale ha rimesso alla Consulta la verifica della legittimità costituzionale dell’art. 21, comma 1 bis , della l. n. 109/1994, e succ. mod., in relazione al meccanismo di esclusione automatica. In particolare, la normativa transitoria, nel contemplare l’esclusione au-tomatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto la media aritmetica dei ribassi ammessi, prevederebbe un’area di anomalia troppo ampia, in contrasto con il principio di buon

Nel documento OPINIONI NORMATIVA GIURISPRUDENZA. Costituzionale. Civile. Amministrativa (pagine 53-57)