L'esigibilità della condotta.

Tanto premesso in generale sul necessario accertamento

dell'elemento soggettivo da parte dell'Amministrazione procedente, deve darsi conto di quali condotte siano state ritenute esigibili da parte del proprietario del fondo, in mancanza di una specificazione normativa del grado di colpa necessario per configurare la responsabilità del proprietario131.

131 _{Secondo la Corte di Cassazione, il principio della non esigibilità di una}

condotta diversa − sia che lo si voglia ricollegare alla ratio della colpevolezza riferendolo ai casi in cui l'agente operi in condizioni soggettive tali da non potersi da lui umanamente pretendere un comportamento diverso, sia che lo si voglia ricollegare alla ratio dell'antigiuridicità riferendolo a situazioni in cui non sembri coerente ravvisare un dovere giuridico dell'agente di uniformare la condotta al precetto penale − non può trovare collocazione e spazio al di fuori delle cause di giustificazione e delle cause di esclusione della colpevolezza

La norma presuppone l'addebitabilità della responsabilità al proprietario o al titolare di diritti reali o personali di godimento, a titolo di dolo o colpa, della violazione posta in essere dal responsabile. Di conseguenza, nel provvedimento, devono essere dedotti, in concreto, i profili di responsabilità a titolo di dolo o colpa, in capo al proprietario, necessari per l'imposizione dell'obbligo di rimozione dei rifiuti.

Va ulteriormente precisato che, al di là di vuote formule astratte (quali la culpa in vigilando o generici obblighi di custodia), la legittimità degli interventi in questione nei confronti dei proprietari delle aree interessate richiede che, sulla scorta e sul presupposto dell'oggettivo accertamento dello stato di degrado dell'area e della presenza dei rifiuti, si innesti un'ulteriore e specifica valutazione. Tale valutazione deve evidenziare, in una motivata considerazione di tutti gli elementi (anche indiziari) correlati alla puntuale situazione fattuale, concreti aspetti di corresponsabilità del titolare del fondo, anche in termini di comportamento omissivo specificamente e causalmente correlato, in funzione agevolatrice, alla realizzazione della condotta vietata.

espressamente codificate, in quanto le condizioni e i limiti di applicazione delle norme penali sono posti dalle norme stesse senza che sia consentito al giudice di ricercare cause ultralegali di esclusione della punibilità attraverso l'analogia juris. Il reato di cui all'articolo 50 del D.Lgs. 22/1997, ora sostituito dall'articolo 255 del D.Lgs. 152/2006, può essere punito sia a titolo di dolo che di colpa per negligenza, imprudenza, imperizia. La punibilità dell'agente è, dunque, esclusa solo dall'ignoranza incolpevole sull'esistenza dell'ordine ovvero dall'errore incolpevole sul contenuto dell'ordine stesso e ciò anche a seguito della nota sentenza della Corte Costituzionale n. 364 del 1988. Se invece l'errore è colposo residua una responsabilità dell'agente per colpa. Cfr. Cassazione penale, Sez. III, 11 marzo 2008, n. 14747, in www.lexambiente.it, con osservazioni relative all'inapplicabile del principio di inesigibilità in materia di reati ambientali, a causa dell'impossibilità di configurare cause di non punibilità diverse da quelle legislativamente previste, di L. Ramacci, Ordinanza di rimozione e principio di inesigibilità della condotta.

In ogni caso, il dovere di diligenza, che fa carico al titolare del fondo, non può arrivare al punto di richiedere una costante vigilanza, da esercitarsi giorno e notte, per impedire ad estranei di invadere l'area e di abbandonarvi rifiuti. La richiesta di un impegno di tale entità travalicherebbe gli ordinari canoni della diligenza media (o del buon padre di famiglia) che è alla base della nozione di colpa, quando questa è indicata in modo generico, come nella specie, senza ulteriori specificazioni132. Dall'esame della giurisprudenza emerge una casistica soprattutto negativa, in relazione all'elemento soggettivo: i giudici, infatti, sovente riconoscono l'illegittimità delle ordinanze sindacali impugnate, per mancato accertamento dell'elemento soggettivo. Si è ritenuto, ad esempio, come non sia ipotizzabile di ravvisare la colpa nel fatto che il proprietario non abbia recintato il fondo: per principio generale del diritto, infatti, la chiusura del fondo costituisce una mera facoltà del proprietario, e dunque giammai un suo obbligo. L'omessa recinzione e la mancata apposizione di cartelli non possono, quindi, essere considerate come condotte omissive causa di un eventuale danno ambientale commesso da terzi. L'adempimento di siffatte prescrizioni, infatti, costituisce

132 _{Consiglio di Stato, Sez. V, 8 marzo 2005, n. 935, cit. Parte della}

giurisprudenza ha tuttavia rilevato come ipotesi di diligenza qualificata siano richiedibili al proprietario in caso di concessione della disponibilità dell'area a seguito della stipula di un contratto: cfr. T.A.R. Umbria, 11 maggio 2005, n. 263 e gli ulteriori riferimenti giurisprudenziali richiamati da L. Costato e F. Pellizzer, Commentario breve al Codice dell'ambiente, cit. Il Consiglio di Stato, in particolare, nella decisione della Sezione V del 29 agosto 2006, n. 5045, ha rilevato che "la mancata vigilanza del proprietario su un immobile da lui concesso (nella specie: contratto misto di locazione e affitto) ad un'impresa responsabile di abbandono di rifiuti, in un contesto complessivo di inadempimento contrattuale, si connota chiaramente per negligenza e superficialità ed è tale da integrare l'elemento di colpa richiesto dall'articolo 14 del D.Lgs. 22/1997 per l'imputazione della responsabilità per i danni conseguenti dall'abbandono di rifiuti nell'area stessa ed il conseguente obbligo di bonifica".

unicamente un deterrente contro eventuali scarichi abusivi operati da altri, ma ad esso non può riconoscersi una assoluta efficacia protettiva del sito e, comunque, tale da ritenere che una loro eventuale mancata osservanza possa apportare un concreto contributo sotto il profilo causale al prodursi del danno da inquinamento.

La giurisprudenza ha ancora rilevato che nessuna responsabilità a titolo di dolo o di colpa può farsi coincidere con il fatto che il proprietario abbia conosciuto e solo passivamente tollerato, nel tempo, il protrarsi della situazione lamentata.

La colpa non potrebbe ravvisarsi nemmeno nel fatto negativo di non avere il proprietario spontaneamente bonificato il proprio fondo, perché una siffatta interpretazione sarebbe in contraddizione rispetto all'inserimento normativo della colpevolezza all'interno della fattispecie costitutiva della responsabilità di cui qui trattasi.

Il sistema, in altri termini, non è quello che l'interprete reputa più funzionale, ma quello che il legislatore ha positivamente tratteggiato.

3.7. Assenza di una norma impositiva di un obbligo giuridico