IL PROCESSO LITISCONSORTILE: SITUAZIONI E ATTIVITA’
6.2. La fase preparatoria
Nel litisconsorzio facoltativo, le attività d’impulso hanno, di regola, efficacia limitata ai soggetti dai quali provengono e nei cui confronti sono compiuti; essi, pertanto, non possono che riferirsi alla causa della quale tali soggetti sono parti (147). L’onere di porre in essere l’attività propulsiva per una controversia non si comunica alle parti delle altre liti cumulate e le conseguenze dell’inadempimento rimangono circoscritte ai soggetti onerati rimasti inerti.
La fase preparatoria del processo litisconsortile è scandita in cinque momenti fondamentali:
1) La costituzione delle parti;
2) La comparizione delle parti;
3) L’inserzione di domande nuove e la modificazione delle domande;
4) I fatti riguardanti il merito e la decisione;
5) Le eccezioni di rito e di merito.
6.2.1. La costituzione delle parti.
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La tempestiva costituzione in giudizio di una parte esplica i suoi effetti nei riguardi dell’intero processo e non solo della causa nella quale è parte chi si costituisce in termini. Allo stesso modo, la presentazione della nota di cui all’art.
71 disp. att. c.p.c. da chiunque provenga, fa sì che tutte le cause vengano iscritte a ruolo.
L’art. 165 c.p.c. rende manifesto che l’attore deve costituirsi una sola volta rispetto a tutte le parti del processo. Problematico è stabilire se, nel caso di litisconsorzio passivo, la costituzione tempestiva di uno dei convenuti sia efficace non solo verso l’avversario ma anche verso i consorti di lite; naturalmente il problema non sussiste se i convenuti si costituiscono con un'unica comparsa di risposta.
La dottrina, in nome della concezione unitaria del processo cumulativo, si esprime in senso positivo ed afferma che la costituzione tempestiva di uno dei litisconsorti provoca la dilatazione dei termini sino alla prima udienza di comparizione per tutte le controversie cumulate, comprese quelle correnti tra la comune controparte e gli altri soggetti. Se la costituzione di uno dei convenuti sposta fino alla prima
udienza davanti al giudice istruttore il termine per la costituzione dell’attore, è da ritenersi che anche gli altri litisconsorti abbiano il medesimo spatium temporis per costituirsi in tutte le liti riunite Poiché gli effetti dell’iscrizione a ruolo operano per l’intero processo cumulativo, non ha senso pretendere che per ciascuna delle cause cumulate, almeno una parte si costituisca nel rispetto dei termini perentori prescritti.
A non pochi problemi interpretativi, si giunge nel caso in cui si costituiscano tardivamente l’attore ed alcuni dei convenuti: evidentemente la costituzione di una parte non impedisce la dichiarazione di contumacia dei suoi litisconsorti; in modo corrispondente, il comune attore e il comune convenuto,possono costituirsi in una causa e non costituirsi nell’altra Nel caso di contumacia dell’attore, il giudice istruttore dispone “che la causa sia cancellata dal ruolo, e il processo si estingue”
oppure su richiesta del convenuto costituito, “che sia proseguito il giudizio, dando le disposizioni previste nell’art. 187 c.p.c.”
Se, dopo la tempestiva costituzione del convenuto, né i litisconsorti né l’attore si costituiscono fino alla prima udienza, si avrà la cancellazione-estinzione del
processo limitatamente alle cause vertenti tra l’attore e i litisconsorti contumaci, contestualmente alla dichiarazione di contumacia bilaterale. Analogamente si dovrà provvedere nel caso in cui l’attore sia contumace e i convenuti pur costituiti restino inerti.
Analogamente, ciò avviene in regime di litisconsorzio attivo: se uno solo degli attori è stato dichiarato contumace e il convenuto non propone alcuna istanza di prosecuzione, il processo dovrà essere cancellato dal ruolo ed estinguersi, per la sola causa pendente tra il convenuto stesso e l’attore contumace.
Limitata, ugualmente, dovrà essere la pronuncia quando, in contumacia di tutti gli attori, il convenuto richieda che il processo prosegua nei confronti solo di uno o di alcuni di essi.
Premesso che la sanzione della cancellazione dal ruolo non si applica qualora entrambe le parti, pur essendosi costituite tardivamente, dimostrino di voler dare impulso al processo, un radicato orientamento giurisprudenziale, sostiene che se si costituisce fuori termine uno solo dei litisconsorti passivi, accettando il contraddittorio e difendendosi nel merito malgrado l’intempestiva costituzione
dell’attore, per il principio di unità del rapporto processuale, deriva egualmente la cancellazione della causa dal ruolo, non rilevando la scindibilità delle cause e l’inesistenza di un litisconsorzio necessario (148). In questo modo, però, si sottovaluta l’efficacia sanante del comportamento tenuto dal convenuto che si è costituito, relativamente alla causa di cui è parte, e si finisce di con il considerare il processo litisconsortile inscindibile, anziché scindibile come invece si sostiene.
Quando rispetto ad una controversia cumulata vengano ad esistenza gli estremi per la cancellazione della causa dal ruolo, in conseguenza della tardiva costituzione di ambo le parti, si deve optare per la cancellazione dal ruolo della sola causa interessata.
L’autonomia delle controversie affiora anche in altre pronunce, secondo le quali la contumacia del convenuto in uno dei giudizi riuniti non resta esclusa dalla circostanza che la stessa parte si sia regolarmente costituita nell’altra causa (149).
Un certo coordinamento tra le varie liti, ispira la teoria per cui la costituzione in giudizio di più parti, per mezzo di uno stesso procuratore al quale sia stato conferito il mandato con un unico atto da tutte sottoscritto, è coerente con il
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(148) Cass. 8878/87, in La legge plus 2007, RV. 456231.
disposto dell’art. 103 c.p.c. ma è valida solo in assenza di un conflitto di interessi concreto o potenziale (150).
6.2.2. La comparizione delle parti.
L’applicazione del sistema designato dagli artt. 181 e 309 c.p.c. del tutto agevole nel normale processo di stampo bilaterale, crea notevoli dubbi interpretativi nel processo litisconsortile.
Nulla quaestio, se tutte le parti tengono il medesimo comportamento processuale:
infatti, se ad esempio, esse non compaiono in due successive udienze, la cancellazione dal ruolo dovrà essere disposta per l’intero processo.
I problemi sorgono, quando il comportamento dei litisconsorti è difforme: in caso di litisconsorzio passivo, se nella prima udienza l’attore costituito non compare, e, presenti tutti i convenuti, alcuni soltanto chiedono la prosecuzione del processo, il giudice dovrà impartire le direttive occorrenti per la prosecuzione delle sole cause rispetto alle quali il legittimo contraddittore ha formulato la pertinente istanza e fissare per le altre una successiva udienza ai sensi dell’art. 181 c.p.c. nella quale
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(150) Cass. 782/93, in La legge plus 2007, RV. 480407.
ordinare la loro cancellazione dal ruolo e la loro estinzione.
Se l’attore è assente e compaiono solo alcuni dei convenuti, per le cause relative ai convenuti non comparsi si dovrà applicare l’art. 181,2° comma c.p.c. e quindi:
- se il convenuto comparso chiede al giudice che si proceda in assenza dell’attore, il processo prosegue per la sola causa della quale sono parti l’attore e il convenuto istante;
- se il convenuto comparso non chiede la prosecuzione del giudizio per la causa che coinvolge l’attore e questo convenuto, si avrà la cancellazione-estinzione nella successiva udienza.
Nel litisconsorzio attivo, qualora sia presente il convenuto e tutti gli attori disertino la prima udienza, se il convenuto nella prima o nella seconda udienza fa istanza di prosecuzione nei confronti di ogni attore, tutte le cause cumulate verranno trattate; se l’istanza viene formulata nei confronti di alcuni soltanto degli attori non comparsi, la trattazione avrà luogo solo per le cause tra il convenuto e questi attori, mentre le controversie tra il convenuto e gli altri attori nella successiva udienza verranno cancellate dal ruolo con estinzione immediata.
Se uno solo dei più attori costituiti non compare nella prima udienza ed è presente il convenuto, le cause tra gli attori comparsi e il convenuto verranno trattate mentre l’art. 181 c.p.c. solo per la controversia intercorrente tra l’attore assente e il convenuto. Circa la sorte di quest’ultima, se il convenuto chiede che si proceda in assenza dell’attore, anche questa lite verrà trattata; diversamente nella successiva udienza si avrà la cancellazione-estinzione, mancando l’istanza di prosecuzione del convenuto.
Anche nel prosieguo del processo, dove uno soltanto dei più attori o dei più convenuti compaia, mentre né i litisconsorti né la comune controparte si presentino in due udienze consecutive, la cancellazione della causa dal ruolo varrà disposta esclusivamente per le cause i cui soggetti interessati abbiano disertato dette udienze, mentre quelle concernenti il litisconsorte presente vengono regolarmente trattate, con la conservazione del cumulo sino alla scadenza del termine per la riassunzione.
In definitiva, nel processo litisconsortile semplice le comparizioni non sono fungibili e la presenza del singolo litisconsorte non estende i suoi effetti agli altri;
al contrario, la comparizione di una parte non assurge mai ad atto di impulso per la trattazione e la decisione delle altre cause cumulate e non vale ad impedirne la cancellazione dal ruolo in caso di reiterata diserzione degli altri litisconsorti e del comune avversario.
6.2.3.
L’inserzione di domande nuove e la modificazione delle domande.L’indipendenza dei litisconsorti è totale riguardo al compimento degli atti processuali che si risolvono nell’esercizio del diritto d’azione a tutela dei rapporti giuridici sostanziali dedotti in giudizio: ogni litisconsorte è legittimato ad agire e a contraddire rispetto alla sua causa ed è titolare di poteri autonomi relativamente alla sua azione. Pertanto egli potrà, in conformità alle vigenti regole processuali, proporre nuove domande e modificare quelle originariamente formulate.
In particolare, la forma litisconsortile, del procedimento, non impedisce la proposizione di nuove domande di accertamento incidentale, di compensazione o riconvenzionali.
I dubbi sorgono per il caso in cui le nuove domande ex artt. 34,
35 e 36 c.p.c. implichino uno spostamento di competenza: per l’accertamento incidentale, inserita in una sola delle cause cumulate, poiché l’art. 34 c.p.c.
prevede tassativamente la trattazione congiunta della causa principale e di quella incidentale, sembra preferibile ipotizzare un immediato provvedimento di separazione ex art. 103 c.p.c. con la rimessione al giudice superiore della causa originaria a cui è legata la causa di accertamento incidentale. Per la domanda di compensazione e riconvenzionale, l’alternativa è, o quella di separare la causa originaria per trasferirla con la domanda di compensazione o riconvenzionale al giudice superiore, oppure ricorrendo i requisiti degli artt. 35 e 36 c.p.c. separare solo la domanda di compensazione riconvenzionale che sia che trasmigrerebbe senza la causa da cui ha tratto spunto.
In ciascuna causa possono essere formulate senza ripercussione per le altre liti cumulate, le precisazioni e le modificazioni di domande, eccezioni e conclusioni già proposte, oggi consentite fino all’udienza ex art. 183 c.p.c. entro i termini perentori all’uopo prefiggendi in tale sede ai sensi dell’ultimo comma della suddetta norma.
6.2.4.
I fatti riguardanti il contenuto del merito e la decisione.I litisconsorti sono autonomi ed indipendenti: ciascuna parte può dedurre qualunque fatto che sia rilevante ai fini del contenuto di merito da dare alla sentenza circa il rapporto sostanziale che le fa capo vertente su elementi personali o comuni.
Ogni litisconsorte è libero di allegare e dedurre nella causa in cui è parte come se agisse in un processo singolo, e il comune avversario può comportarsi nelle relazioni con ciascuno, in modo diverso. Ciò non impedisce che possano manifestarsi interferenze tra le varie cause, non tanto in punto di allegazione per la quale vige la regola sopra citata, quanto sul piano dell’ambito oggettivo e degli effetti delle attività processuali relative agli elementi comuni. Si tratta ora, di stabilire se il fatto a rilevanza comune debba essere oggetto di accertamento giudiziale in tutte le controversie, ancorché allegato solo da uno o contro uno soltanto dei litisconsorti e, in un secondo tempo, se la prova assunta per una soltanto delle cause cumulate possa essere utilizzata per la decisione di tutte.
Se lo scopo del processo simultaneo è quello di sfociare in decisioni omogenee sui
punti di contatto tra le cause, gli effetti degli atti posti in essere nelle singole controversie dovrebbero comunicarsi vicendevolmente, determinando così, riguardo agli elementi identici, una vicenda processuale unitaria, non solo formalmente, ma anche sostanzialmente.
Secondo la dottrina maggioritaria, l’unità del procedimento fa sì che i più provvedimenti di merito siano preparati almeno fino ad un certo punto, da una fase di trattazione unificata, allo scopo di favorire l’emanazione di pronunce armoniche e coerenti; pertanto “se uno solo dei litisconsorti, purché non contraddetto dagli altri, deduce un fatto comune a tutti, questo fatto deve essere esaminato dal giudice rispetto a tutti”.
Altri autori, contrari alla propagazione delle allegazioni di merito, sostengono che il principio di indipendenza dei litisconsorti “ non subisce alcuna deroga nel regime delle allegazioni dei fatti principali: costituiscano esse le basi di fatto delle domande cumulate nel litisconsorzio attivo, o il fondamento delle eccezioni proprie nel litisconsorzio passivo, o, ancora, il supporto delle domande e delle eccezioni proposte dall’avversario dei litisconsorti”.
Premesso che il vincolo del giudice alle allegazioni delle parti costituisce il riflesso del potere monopolistico di queste sull’oggetto del giudizio, si osserva che
“l’unità del processo cumulativo, e la congruenza e la conformità delle decisioni cui esso aspira, non possono consentire alcuna deviazione dai principi posti negli artt. 99 e 112 c.p.c. e non autorizzano quindi il giudice a pronunciare ultra o extra allegata in una delle cause per la sola iniziativa delle parti di un’altra delle cause riunite”.
Solo i cosiddetti fatti secondari (151) e le eccezioni sostanziali improprie si comunicano a tutto il processo cumulativo, anche se allegati da un litisconsorte o dal comune avversario nei confronti di uno di essi, per la prevalenza del principio di acquisizione, che “opera anche per la deduzione dell’oggetto della prova, quand’esso non consista in un fatto principale”.
La tematica è stata oggetto di un ripensamento globale da parte di un Autore che tratta distintamente i fatti comuni da quelli costitutivi e i fatti secondari.
Conformemente all’opinione della dottrina tradizionale, si assume che l’allegazione dei fatti costitutivi comuni, proveniente da uno solo dei litisconsorti,
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(151) Sono detti fatti secondari quelli che esplicano rilevanza non in quanto costitutivi, impeditivi,
può estendere i suoi effetti all’intero processo, dal momento che detta attività non sempre costituisce espressione del principio dispositivo in senso stretto e del monopolio delle parti in ordine alla definizione dell’oggetto sostanziale del processo (152). Se il fatto costitutivo comune dedotto dal singolo non funge da elemento identificatore del diritto sostanziale e, conseguentemente, dalla domanda giudiziale, può essere utilizzato per la decisione di tutte le cause riunite, in virtù del principio di acquisizione, in quanto esso è legittimamente acquisito al processo, siccome oggetto di un’attività proveniente del titolare del relativo potere. Qualora invece il fatto costitutivo svolga tale ruolo, andrà coerentemente esclusa la comunicazione alle altre cause, proprio perché vi si oppone il principio dispositivo.
I fatti secondari allegati da un litisconsorte possono essere utilizzati per la decisione di tutte le cause riunite: la loro efficacia prescinde da un’apposita iniziativa di parte e l’esistenza di legittimazioni concorrenti rispetto ad essi rende l’allegazione singola idonea a arli ritenere acquisiti all’intero procedimento.
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(152) MENCHINI, Il processo litisconsortile, Milano, 1993, pag. 295, precisa che non sempre il fatto costitutivo assume valore di elemento individuatore della domanda giudiziale e, prima ancora della situazione
6.2.5.
Le eccezioni.- Eccezioni di merito.
Il problema di comunicazione degli effetti, non si pone per le eccezioni di merito personali, siano esse proprie o improprie, in quanto esse hanno a fondamento fatti impeditivi, modificativi ed estintivi in grado di esplicare efficacia rispetto ad uno soltanto dei più rapporti giuridici controversi e ad una sola causa (153).
Per quanto riguarda le eccezioni aventi ad oggetto elementi di fatto comuni, occorre distinguere: le eccezioni improprie dovranno essere prese in considerazione dal giudice per la decisione di tutte le cause riunite, ancorché dedotte da o contro uno soltanto dei litisconsorti (154), in quanto i fatti con esse rilevati non sono sottoposti all’onere di allegazione da parte dell’interessato, purché siano legittimamente acquisiti al processo. La rilevazione dell’efficacia del fatto non subordinata all’iniziativa delle parti ma è attribuita al giudice.
Per le eccezioni proprie il regime è diametralmente opposto:
un’eccezione di questo genere anche se avente ad oggetto fatti comuni, spiega i suoi effetti esclusivamente all’interno della causa in cui è sollevata, non si
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(153) Secondo MENCHINI, il giudice non ha il potere di fondare la decisione di una delle cause riunite su
comunica alle altre e deve essere utilizzata per la decisione della sola controversia nella quale è stata dedotta (155).
L’estensione degli effetti alle altre cause è impedita da valutazioni sostanziali e processuali: innanzitutto, l’eccezione propria incide solo sul rapporto giuridico di cui è parte il soggetto che la fa valere e non intacca gli altri rapporti dedotti nel processo cumulativo; secondariamente la legittimazione alla proposizione delle eccezioni proprie comuni spetta sì disgiuntamente a ciascun litisconsorte ma la relativa deduzione costituisce manifestazione di un potere che ciascuno di essi è libero di esercitare o meno (156).
- Eccezioni di rito.
Se l’eccezione è personale (157), non potrà essere dedotta dal litisconsorte non legittimato e non potrà giovargli quand’anche proposta dal soggetto legittimato.
Essa non proietta i suoi effetti sulle altre cause e non potrà influenzare i provvedimenti del giudici relativi a queste ultime.
I problemi si pongono per le eccezioni comuni con le quali si denuncia un vizio che interessa l’intero processo, in quanto tutte le cause cumulate ne risultano
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(155) MENCHINI, Il processo litisconsortile, Milano, 1993, pag. 308 ss .
(156) Per CHIOVENDA e LUISO, essendo un controdiritto della parte, non può essere rilevata se non a
affette (158).
Per stabilire gli effetti dell’eccezione comune a tutti ma sollevata da uno soltanto dei litisconsorti, si trasmettano alle altre controversie, occorre distinguere le eccezioni di rito improprie da quelle proprie.
Per quanto concerne le eccezioni improprie, il potere-dovere del giudice di rilevare d’ufficio i difetti impeditivi di una decisione di merito è del tutto affrancato dall’attività e dalle allegazioni delle parti e si esercita rispetto a tutte le cause cumulate. Il vizio, quindi, investirà necessariamente l’intero processo cumulativo e comporterà, se accertato, la pronuncia di absolutio ab in stantia per tutti i litisconsorti, prescindendo dal fatto che l’eccezione sia stata sollevata soltanto da uno o nei confronti di uno di essi (159).
Per le eccezioni proprie il discorso è più articolato:
di fronte ad un vizio che coinvolge l’intero processo, i litisconsorti possono tenere comportamenti dissonanti: uno rimane acquiescente, mentre l’altro eccepisce tempestivamente. Il conflitto tra l’indipendenza delle cause cumulate e la comunicazione degli effetti dell’eccezione, si risolve a favore della prima regola,
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(158) Ad es. il difetto di giurisdizione nei confronti di un giudice speciale.
stante il principio di legittimazione e il combinato disposto degli artt. 156 e 157 c.p.c. .Pertanto, fatte salve talune fattispecie particolari, le attività processuali dei litisconsorti sono divisibili, ossia riguardano esclusivamente la controversia della quale sono parti il soggetto agente e quello destinatario dell’atto, con la conseguenza che altrettanto separabile è l’efficacia della nullità di tali attività e della relativa eccezione, nonché la declaratoria di invalidità.
Una pronuncia di merito definisce “opinabile” e espressa in termini assoluti e generalizzati, l’affermazione secondo cui la riunione di due cause tra loro connesse oltre al fatto di condurre ad una trattazione simultanea delle stesse e ad una decisione con un’unica sentenza, implica anche una sorta di intercambiabilità delle eccezioni (160).
Più nello specifico, si è osservato che in tema di obbligazioni solidali la prescrizione eccepita da un condebitore non giova agli altri e non può pertanto essere rilevata dal
giudice (161).
Analogamente, la presunzione di estinzione del credito opera soltanto a favore del __________________________________________________________________
(169) A. Milano, 13.12.1983 n. 409, FP, 1983, I, 409.
(170) C. Conti, 28.11.1994 n. 1008/A, RCC, 1994, fasc. 6, pag. 81.
condebitore solidale che ha ritualmente eccepito la prescrizione presuntiva e non anche a favore di quelli che non abbiano sollevato tale eccezione.
6.2.6.
Le preclusioni e le decadenze maturate all’interno di una cause cumulate.Occorre chiedersi se ed in quale misura, preclusioni o decadenza maturate all’interno di una causa e attinenti ad un litisconsorte, si comunichino alle altre
Occorre chiedersi se ed in quale misura, preclusioni o decadenza maturate all’interno di una causa e attinenti ad un litisconsorte, si comunichino alle altre