I CONTRATTI DI FINANZIAMENTO ALL’ACQUISTO IMMOBILIARE NEL DIRITTO INTERNO: IL CREDITO FONDIARIO
5. L’apparato delle garanzie nei contratti di finanziamento all’acquisto
5.1. Le garanzie reali – Ferme le caratteristiche di cui al richiamato comunicato della Banca d’Italia, si rende necessario valutare quali garanzie
reali possano essere previste a integrazione dell’ipoteca di primo grado qualora si voglia ottenere un finanziamento superiore al limite massimo di concedibilità (430).
Nelle previsioni delle Autorità creditizie si scorgono – tra le varie garanzie reali – diverse tipologie di pegno (senza soffermarsi per il momento sulle garanzie rilasciate dai confidi, la cui natura pignoratizia – come si vedrà – è suffragata da un consolidato orientamento). Non essendo, però, un’elencazione a numero chiuso, si ravvisa la necessità di raffrontarsi con le altre fattispecie pignoratizie note nella prassi creditizia.
Una prima è quella del deposito a scopo di garanzia o deposito cauzionale,
(430) A. CANDIAN, Le garanzie mobiliari, Milano, 2001, p. 291 ss. ha approfonditamente esaminato come il sistema delle garanzie reali si innesti sul mercato del credito e sul ruolo svolto dal sistema bancario.
la cui identificazione col pegno irregolare è pacifica (431). Come s’è visto antea, l’art. 39, comma 2°, t.u.b. ha confermato la possibilità di perfezionare il contratto di credito fondiario sia col c.d. doppio contratto o contratto condizionato (scilicet «Quando la stipulazione del contratto e l'erogazione del denaro
formino oggetto di atti separati»), sia con un contratto unico.
Rispetto alla disciplina previgente (v. art. 16 t.u. 1905), nel caso del doppio contratto viene rivalutata l’autonomia contrattuale dei paciscenti, non essendo più prevista la costituzione in deposito cauzionale della somma erogata al fine di assicurare l’iscrizione ipotecaria a favore della banca finanziatrice e il rispetto delle altre condizioni dedotte in contratto. Spetterà alla banca cautelarsi nelle forme che riterrà maggiormente opportune.
La prassi bancaria da decenni si avvale, nel credito fondiario, dello strumento delle cc.dd. trattenute a garanzia (432). Le somme costituite a deposito, salvo patto contrario, non producono interessi e, in caso di morosità del mutuatario, debbono intendersi cedute pro solvendo all’istituto mutuante, il quale ha la facoltà di imputare – con l’ordine di imputazione che riterrà preferibile, le somme depositate (433).
Sono diffuse le figure di deposito in garanzia delle somme concesse a mutuo effettuato dal mutuante, con l’incarico di trasmetterla a colui che ha venduto al mutuatario un immobile, ma solo una volta accertata l’avvenuta valida iscrizione di ipoteca a garanzia del contratto di credito, ovvero di restituirla al depositante in caso contrario. O, ancora, quella del deposito, da parte del mutuatario, delle somme oggetto del finanziamento con l’incarico di restituirle al mutuatario allorché, iscritta l’ipoteca a garanzia del contratto di credito,
(431) V., per tutti, A. LUMINOSO, Deposito cauzionale presso il terzo e depositi irregolari a scopo
di garanzia, in Giur. comm., 1981, I, p. 433, ove ampi riferimenti bibliografici e giurisprudenziali.
(432) Cfr. C.M. TARDIVO – M. VENTOLA, Il credito fondiario, cit., p. 51 s.; V. ALLEGRI, Credito di
scopo, cit., p. 24, 33, 76.
risulti l’inesistenza di ipoteche e trascrizioni pregiudizievoli all’ipoteca iscritta a favore della banca, garantendo così quest’ultima nei confronti di un’azione di restituzione della somma in ipotesi di risoluzione del contratto di finanziamento per l’esistenza di gravami non dichiarati sul bene ipotecando, senza che la somma entri nella libera disponibilità del mutuatario.
La figura iuris del deposito a scopo di garanzia identifica una categoria che ricomprende al suo interno una molteplicità di operazioni negoziali accomunate da da una generica finalità di garanzia perseguita dai contraenti, ma distinte sul piano dei caratteri funzionali ed effettuali in virtù del diverso intento pratico che anima in concreto i paciscenti (434). Le ipotesi – che trascendono lo stretto ambito dell’anticipazione bancaria, ma che debbono riferirsi a qualsiasi rapporto obbligatorio (435) – sono tutte quelle con cui viene attribuita ad altri la disponibilità di una somma di denaro a garanzia di un proprio debito attuale o eventuale, «con l’intento che il creditore, in caso di
inadempimento, possa “appropriarsene” per soddisfarsi direttamente sulla stessa»
(436).
La costituzione del deposito in garanzia consente l’immediato trasferimento della proprietà del denaro oggetto di garanzia al creditore (437), mentre la restituzione del tantundem o dell’eccedenza tra la somma ricevuta e il quantum della prestazione adempiuta diviene attuale solo in occasione dell’adempimento dell’obbligazione principale (438). Tale trasferimento del
(434) Così A. LUMINOSO, Deposito cauzionale, cit., p. 427 s.
(435) Cfr. F. MARTORANO, Cauzione e pegno irregolare, in Riv. dir. comm., 1960, I, p. 98; AR. DALMARTELLO, Il pegno irregolare, in Banca, borsa, tit. cred., 1950, I, p. 316; G. TUCCI, voce
Cauzione, in Dig. disc. priv., sez. civ., II, Torino, 1988, p. 261; D. VITTORIA, voce Pegno irregolare, in Enc. giur. Treccani, XII, Roma, 1990, p. 1.
(436) Ancora, A. LUMINOSO, Deposito cauzionale, cit., p. 433.
(437) Cfr. G. GRISI, Il deposito in funzione di garanzia, Milano, 1999, p. 459, ove ampi riferimenti bibliografici.
(438) Così F. ANELLI, L’alienazione in funzione di garanzia, Milano, 1996, p. 256; L. ROSSI CARLEO, Profili della cauzione nel diritto civile, Napoli, 1988, p. 60.
denaro trova la sua giustificazione causale nell’interesse al credito, scilicet la predisposizione in favore del creditore di uno strumento di soddisfacimento coattivo delle proprie ragioni, che giustifica altresì la permanenza dei beni nella sfera giuridica del creditore fino all’adempimento dell’obbligazione principale (439).
Nel caso di inadempimento, il deposito acquisisce in aggiunta una funzione solutoria, con un soddisfacimento coattivo delle ragioni creditorie – senza l’intervento giudiziale né la cooperazione del debitore-garante – e l’imputazione di quanto già ricevuto, ergo l’incameramento definitivo della somma concessa in garanzia nel patrimonio del creditore (440).
5.1.1. (segue) Altre figure similari al deposito in garanzia – La figura del deposito in funzione di garanzia è strettamente connessa anche ad una fattispecie negoziale accessoria particolarmente diffusa negli ordinamenti di
common law, che assolve una finalità di garanzia di un rapporto principale di
natura immobiliare, commerciale o finanziaria: il contratto di escrow (441). Siffatta fattispecie negoziale trova le sue origini nel Regno Unito, nella prassi maturata nell’ambito delle compravendite immobiliari, con il c.d. delivery as an
escrow. Il venditore di un immobile, dopo aver sottoscritto un atto relativo al
trasferimento di un diritto reale, lo consegna ad un terzo depositario (c.d.
(439) Precisamente, F. ANELLI, L’alienazione in funzione di garanzia, cit., p. 256. (440) Cfr. P. CORRIAS, Garanzia pura, cit., p. 470 ss.
(441) Per una definizione di escrow e per un’illustrazione dell’iter del procedimento v. A. FUSARO, La clausola di escrow account, in Nuova giur. civ. comm., 2015, II, p. 566 ss.; P. ZAGAMI,
L’escrow agreement negli ordinamenti di common law e nell’ordinamento italiano, in Trust att. fid.,
2012, p. 365 ss.; G. GRISI, Il deposito in funzione di garanzia, cit., p. 172 ss., spec. 190 ss.; L. PEDRETTI, Gli escrow accounts nelle operazioni di countertrade, in Dir. comm. int., 1988, p. 442 ss. In giurisprudenza v. Trib. Oristano, 9 marzo 2016, di prossima pubblicazione in Riv. giur. sarda con nota di F.ONNIS CUGIA.
escrow agent o escrow holder) (442) con l’obbligo di trasferirlo all’acquirente
allorché venga pagato il prezzo (443).
Il tradizionale utilizzo del contratto di escrow deve rinvenirsi prevalentemente nelle vendite immobiliari, in particolare in via accessoria a un contratto di finanziamento immobiliare (444). Il deposito è, in tale circostanza, vincolato a garantire il pagamento delle relative tasse di proprietà e assicurazione per tutta la durata del mutuo (445). Più precisamente, le somme con cui viene costituito l’escrow account sono destinate al pagamento di una porzione di rata di un mutuo volta a rimborsare gli oneri sopra citati. Si tratta di un importo ulteriore alla quota capitale e agli interessi di una rata di mutuo.
Dal momento che il pagamento dell'impegno viene utilizzato per pagare le imposte e l'assicurazione, l’escrow account è denominato "T&I" (Tax and
Insurance), mentre il rimborso di un mutuo consistente nel capitale e negli
interessi, detto mortgage account, è indicato come "P&I" (Principal and Interest). La somma totale di tutti gli elementi viene poi indicata come "PITI" per "Principal, Interest, Tax and Insurance". Alcune banche mutuanti richiedono ai clienti di costituire un escrow account T&I, altre, invece, lasciano questa evenienza alla libera scelta del cliente.
Il pagamento mensile del deposito a garanzia è calcolato prendendo il totale di tutti gli esborsi fiscali e assicurativi previsti per l’anno e dividendo il totale in dodici rate mensili. Inoltre, se la banca mutuante richiede il rispetto di un equilibrio nel conto vincolato (di solito non più del doppio della rata mensile)
(442) Sulla differenza tra escrow agent e escrow holder v. P. ZAGAMI, L’escrow agreement, cit., p. 368 s.,
(443) Così A.M. LUCIANI, Escrow, in Contr. impr., 2005, p. 803; v. anche L. VALLE, Il countertrade, in F. GALGANO (diretto da), I contratti del commercio, dell’industria e del mercato
finanziario, 2, Torino, 1995, p. 1220.
(444) Delle varie principali utilizzazioni del contratto di escrow dà ampio conto P. ZAGAMI,
L’escrow agreement, cit.,p. 365 ss., spec. 369 ss.;
(445) Così J. MANN, Escrow – Their use and value, in University of Illinois Law Review, 1949, p. 398.
possono essere previsti dei meccanismi che consentano il costante mantenimento di questo rapporto (446).
La finalità dell’escrow è quella di ottenere una segregazione patrimoniale delle somme o dei beni depositati sottraendoli sia alla disponibilità del depositante che ai creditori dello stesso, nonché al fallimento. Lo strumento attraverso cui ottenere l’indisponibilità del deposito vanno valutate secondo la legge applicabile, che di norma è quella della banca depositante (447). Nel diritto inglese, ad esempio, siffatta operazione negoziale si realizza attraverso il trust (448).
Nel nostro ordinamento la figura può essere ricondotta a quella del c.d. deposito cauzionale presso il terzo (449), seppure debba rilevarsi l’impossibilità di ottenere con questo istituto una segregazione patrimoniale delle somme, se non forse attraverso la costituzione – da parte della banca agent – di un patrimonio destinato ad uno specifico affare ex art. 2447-bis c.c., seppure entro i pregnanti limiti previsti dalla norma, in particolar modo quello che esclude la costituzione del patrimonio per l'esercizio di affari attinenti ad attività riservate in base alle leggi speciali. Tale limite potrebbe essere eluso non considerando quella dell’agent un’attività rientrante nella definizione di attività bancaria di cui all’art. 10 t.u.b.
Il deposito presso il terzo è compatibile con la natura di pegno irregolare, andando a configurare un collegamento negoziale tra questo contratto ed il deposito irregolare nonché un contratto a favore del terzo – il creditore
(446) Così rileva G. ESSNER, The closing. Florida Real Property Sale Transactions, Tallahassee, 1978, p. 104.
(447) V. P. BERNARDINI, Il “countertrade”: da strumento di politica commerciale a nuova tecnica
del commercio internazionale, in Dir. comm. int., 1987, p. 116 ss.
(448) Cfr. Carreras Rothmans v. Freeman Methews Treasure, (1985) 1 All E.R., 29, in Dir. comm.
int., 1987, p. 124 ss.
(449) Su cui cfr. A. LUMINOSO, Deposito cauzionale, cit., p. 432 ss.; G. GRISI, Il deposito in
garantito – (450), in quanto sarà sempre siffatto contratto a costituire il titolo giustificativo sia dell’acquisto in proprietà delle cose fungibili da parte del garantito, sia del diritto di costui ad incamerarle definitivamente, nonché al corrispondente diritto di restituzione al garante adempiente del tantundem da parte del depositario (451).
Altra diffusa ipotesi è quella della consegna in pegno di libretti di risparmio nominativi (452), applicazione della più ampia categoria dei contratti di garanzia finanziaria disciplinata dal d.lgs. 170/2004.
Tra essi rientrano i contratti di pegno, di cessione del credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia nonché qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire l'adempimento di obbligazioni finanziarie, conclusi da soggetti diversi da persone fisiche con intermediari creditizi e finanziari.
Emerge, in tema di escussione della garanzia da parte della banca creditrice, la deroga all’art. 168 l. fall. contenuta nell’art. 4 d.lgs. 170/2004, con cui si statuisce che «al verificarsi di un evento determinante l’escussione della garanzia, il
creditore pignoratizio ha facoltà, anche in caso di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione, di procedere osservando le formalità previste nel contratto: a) alla vendita delle attività finanziarie oggetto del pegno, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del proprio credito, fino a concorrenza del valore dell'obbligazione finanziaria garantita; b) all'appropriazione delle attività finanziarie oggetto del pegno, diverse dal contante, fino a concorrenza del valore dell'obbligazione finanziaria garantita, a condizione che tale facoltà sia prevista nel contratto di garanzia
(450) Così, A. LUMINOSO, Deposito cauzionale, cit., p. 436, 441; D. RUBINO, La responsabilità
patrimoniale. Il pegno, in Trattato Vassalli, Torino, 1956, p. 216; Cass., 28 marzo 1956, n. 892, in Foro it., I, 1956, c. 880 ss.
(451) V. A. LUMINOSO, Deposito cauzionale, cit., p. 440.
finanziaria e che lo stesso ne preveda i criteri di valutazione; c) all’utilizzo del contante oggetto della garanzia per estinguere l’obbligazione finanziaria garantita» (453).
5.1.2. (segue) Le forme di pegno senza spossessamento o con spossessamento
attenuato – In materia di pegno, però, le più interessanti problematiche si
manifestano – oggi e dopo numerosi tentativi di riforma del diritto delle garanzie mobiliari – con il d.l. 3 maggio 2016, n. 59, convertito con modificazioni in legge 30 giugno 2016, n. 119, con cui è stata introdotta nel nostro ordinamento la figura del pegno non possessorio.
L’introduzione di sistemi di garanzie mobiliari non possessorie era vista come un’esigenza specie delle piccole e medie imprese per agevolare il loro accesso al credito che, assieme alle difficoltà nella realizzazione della garanzia, ha prodotto una grave rigidità del sistema creditizio. Infatti, una tale tipologia di pegno si rivela di vitale importanza per le imprese, che possono offrire in garanzia beni aziendali senza sottrarli al loro ciclo produttivo (454).
La funzione dello spossessamento rappresenta condizione per il perfezionamento dell’effetto, oltre che di garanzia, di prelazione (455), assumendo altresì una funzione lato sensu pubblicitaria (456) che rafforza il principio di specialità della garanzia reale (457). Ciò nonostante, il requisito
(453) Cfr. Trib. Ravenna, 25 ottobre 2013 (ord.), reperibile in Il caso.it.
(454) Nella tecnica bancaria le problematiche connesse allo spossessamento nel finanziamento delle imprese sono state messe in luce, inter alios, da T. BIANCHI, I fidi bancari. Tecnica e valutazione dei rischi5, Torino, 1988, p. 271 ss.; R. RICCI, La moderna tecnica bancaria,
Torino, 1992, p. 367. Per una generale impostazione della problematica in un’ottica prettamente civilistica cfr. M. BUSSANI, Il modello italiano delle garanzie reali, in Contr. impr., 1997, p. 163 ss.
(455) E. GABRIELLI, Il pegno anomalo, Padova, 1990, p. 198 ss.; G. PIEPOLI, Garanzie sulle merci
e spossessamento, Napoli, 1980, p. 11; L. BARBIERA, Garanzia del credito e autonomia privata, Napoli, 1971, p. 141 ss.
(456) G. GORLA – P. ZANELLI, Del pegno, delle ipoteche, cit., p. 66; con lo specifico fine dell’opponibilità ai terzi C.M. BIANCA, Il divieto del patto commissorio, Milano, 1957, p. 41; M. GIORGIANNI, Contributo alla teoria dei diritti di godimento su cosa altrui, Milano, 1940, p. 152; F. MESSINEO, La scrittura nella costituzione del pegno, Milano, 1931, p. 336.
dello spossessamento rende il pegno inadeguato alle esigenze degli operatori economici (458).
Oltre all’ipotesi – invero dalla scarsa efficacia pratica e connessa al deposito – del pegno su documenti (459), nel nostro ordinamento una forma di spossessamento attenuato (460) veniva ravvisata nella previsione di cui all’art. 2786, comma 2°, c.c., che tempera il principio secondo cui il pegno si costituisce per mezzo della traditio rei al creditore mediante la messa in custodia della cosa ad entrambe le parti, così che il datore di pegno si trovi nell’assoluta impossibilità di disporne senza la necessaria compartecipazione del creditore (461). La dottrina, interrogatasi sulla natura giuridica della custodia comune dell’oggetto concesso in pegno, si è divisa tra la teoria del compossesso di diritti eterogenei (462), quella della codentenzione (463) e la tesi della concustodia (464).
Secondo la prima delle suddette teorie il datore di pegno, originario possessore solitario, fa partecipe del possesso il creditore pignoratizio, mutando il suo status da possessore a compossessore. Il compossesso, però, non si basa sul medesimo titolo: il debitore possiede a titolo di proprietà, mentre il creditore pignoratizio a titolo di pegno, avendo al contempo altresì la detenzione della cosa oppignorata in quanto non disconosce il diritto di
(458) V. Z. CRESPI REGHIZZI, Lex rei sitae e disciplina delle garanzie mobiliari nel diritto
internazionale privato, Milano, 2007, p. 13.
(459) Cfr. A. CANDIAN, Le garanzie mobiliari, cit., p. 312.
(460) La Relazione al Re (n. 1134) parla esplicitamente di attenuazione del requisito dello spossessamento.
(461) Cfr. G. TRAPANI, Il c.d. pegno mediante compossesso e il pegno senza spossessamento, Milano, 1963, p. 7 ss.
(462) F. MESSINEO, Costituzione di pegno mediante compossesso tra creditore pignoratizio e datore,
e suoi effetti, in Banca, borsa, tit. cred., 1949, I, p. 306.
(463) A. MONTEL, In tema di costituzione di pegno mediante compossesso tra creditore pignoratizio
e datore, in Banca, borsa, tit. cred., 1951, I, p. 285 ss.; dello stesso Autore, Il pegno mediante concustodia delle parti, in Economia e credito, 1961, p. 395.
proprietà del datore del pegno (465).
Se un Autore ha ritenuto che tale tesi non fosse da respingere, pur riconoscendo la peculiare natura del possesso del creditore pignoratizio, rilevando che il compossesso si possa avere sia per la contemporanea presenza di possessi a vario titolo, sia per la plurisoggettività del possesso con un medesimo titolo (466), la principale critica a questa tesi risiede nella concezione dell’impossibilità di un compossesso di diritti eterogenei, potendo la comunione di possesso sussistere solamente fra possessori di pari titolo. È così che il datore di pegno permarrà nel possesso a titolo di proprietà, ma ad esso si affiancherà nella custodia della cosa oppignorata il creditore pignoratizio, detentore parziario della stessa. La fattispecie di cui all’art. 2786, comma 2°, c.c., dunque, riveste i tratti di un concorso di possesso diretto e detenzione. Questa tesi, si è detto (467), presenta però il difetto di lasciare insoluto il problema dell’estensione dei diritti al creditore pignoratizio, la cui protezione esige l’impossessamento della cosa oppignorata o, quantomeno, il compossesso.
La tesi della concustodia, invece, trova il suo fondamento nel dato letterale della norma, in quanto è essa stessa che precisa che la custodia è esercitata congiuntamente dal datore del pegno e dal creditore, di talché il primo non possa disporre della cosa oppignorata senza la collaborazione del secondo. Vi sarebbe così una reciproca limitazione nell’esercizio della custodia, esercitata congiuntamente con un insieme unitario di iniziativa e disposizione, l’agire di un ufficio derivante dalla compartecipazione delle parti e dalla preordinata fusione delle loro attività, che ha la titolarità della funzione (468). Questa teoria
(465) Così F. MESSINEO, Costituzione di pegno, cit., p. 306.
(466) E. FAVARA, Costituzione di pegno mediante compossesso tra creditore pignoratizio e datore di
pegno, in Economia e credito, 1961, p. 347 ss.
(467) G. TRAPANI, Il c.d. pegno mediante compossesso, cit., p. 11. (468) Così R. PROVINCIALI, Pegno mediante concustodia, cit., p. 247 ss.
è stata criticata in quanto non viene posto in luce come l’ufficio sarebbe investito del possesso e quali sarebbero i poteri di quest’ultimo nei confronti delle parti (469).
La prassi bancaria ha conosciuto un peculiare uso applicativo del negozio in analisi peculiare, che lo ha avvicinato parecchio al pegno senza spossessamento. Nei contratti di anticipazione bancaria il ricorso a tale fattispecie – nei casi di beni di notevoli dimensioni che non consentono un agevole trasporto ovvero di quei prodotti la cui particolare natura fa sì che vi siano esigenze di conservazione che, se non rispettate, possono provocarne il deterioramento – consentendo, normalmente, la continuazione di determinate attività del cliente, specie allorché fossero necessarie per la conservazione o lo sviluppo del prodotto, o, ancora, operazioni preparatorie che permettono al datore del pegno anche di estrarre campioni della merce nonché di farla visitare a eventuali acquirenti (470).
Tutte le succitate attività si effettuavano in costanza del pegno e sotto il controllo di soggetti incaricati dalla banca, alla cui presenza doveva avvenire l’apertura e la chiusura dei magazzini in cui era custodita la merce. Infatti, i magazzini venivano chiusi con una doppia serratura, le cui chiavi venivano consegnate – rispettivamente – alla banca e al cliente datore del pegno. Così facendo, l’accesso ai luoghi in cui i beni erano custoditi non poteva che avvenire con l’intervento congiunto di costoro, assicurandosi così l’indisponibilità della merce da parte del cliente.
Un’altra figura riconducibile al pegno senza spossessamento nota nella pratica delle banche è quella dell’anticipazione su merce garantita da «tengo in
(469) Cfr., ancora, G. TRAPANI, Il c.d. pegno mediante compossesso, cit., p. 11.
(470) Così G. TRAPANI, Il c.d. pegno mediante compossesso, cit., p. 12. Sul recepimento di forme di contemperamento tra esigenze dell’impresa e spossessamento da parte delle Norme bancarie uniformi v. P. PISCITELLO, Costituzione in pegno di beni dell’impresa e spossessamento, in
potere» (471). Trattasi di una forma di pegno con custodia in comune ove la
merce oppignorata rimane nel magazzino del debitore, ma viene affidata a un terzo depositario, il quale detiene – per conto della banca – le chiavi dei locali e si impegna a non procedere alla consegna della merce se non a seguito dell’autorizzazione della banca stessa (472).
Un cuneo alla rigidità della figura è stato insinuato in primo luogo con l’introduzione nei contratti di pegno – specie su titoli di credito, la cui scadenza