Il limite di finanziabilità – Il secondo comma dell’art 38 t.u.b prevede

che «La Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina

(187) Cass., 19 maggio 1977, n. 2068, in Banca, borsa, tit. cred., 1980, II, p. 19 ss., con nota di C. MOGLIE, Ipoteca concessa da un terzo per operazione di credito fondiario o edilizio.

(188) Ossia «il contratto con cui un finanziatore concede o si impegna a concedere a un consumatore

un credito sotto forma di dilazione di pagamento, di prestito o di altra facilitazione finanziaria».

(189) Ai sensi dell’art. 1, lett. f), d.m. 53/2015 costituisce attività di concessione di finanziamento altresì il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma, consistente nel rilascio di fideiussioni, avallo, apertura di credito documentaria, accettazione, girata, impegno a concedere credito, nonché ogni altra forma di rilascio di garanzie e di impegni di firma.

l'ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti».

La norma, pur rimandando alla disciplina secondaria la determinazione del

quantum, ricalca la previsione di un rapporto tra somma mutuabile e entità

della garanzia che assume storicamente un ruolo tipizzante di questa forma di credito, in quanto assolve all’esigenza di garantire al finanziamento una più certa copertura in caso di insolvenza del mutuatario, anche a fronte di oscillazioni del mercato immobiliare (190).

Attualmente il limite di finanziabilità è fissato all’80 per cento del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire dalla deliberazione CICR 22 aprile 1995 e dal 109° aggiornamento del 26 giugno 1995 – riguardante

Particolari operazioni di credito – alla circolare della Banca d’Italia n. 4 del 29

marzo 1988 [confluito, senza modificazioni, nelle Istruzioni di vigilanza per le

banche (191)] con possibilità di elevarlo al 100 per cento qualora vengano

prestate garanzie integrative (192).

Desta particolari problemi il mancato rispetto della percentuale di concessione dei finanziamenti. La materia del superamento del limite di finanziabilità nel credito fondiario è stata oggetto di un recente revirement della Corte di Cassazione (193). Con tale pronuncia – confermata da nuovi pronunciati dello stesso Giudice di legittimità (194)– la Suprema Corte ha

(190) Cfr. M. SEPE, Commento sub art. 38 t.u.b., cit., p. 439. (191) Circolare della Banca d’Italia 21 aprile 1999, n. 229.

(192) Per quanto concerne le garanzie integrative si rinvia infra, al § 5 del presente capitolo. (193) Ci si riferisce a Cass., 28 novembre 2013, n. 26672, in Banca, borsa, tit. cred., 2014, II, p. 123 ss., con note di A.A. DOLMETTA, Identità, cit.; U. MINNECI, Mutui fondiari e interesse del cliente: est modus in rebus; U. MALVAGNA, Credito fondiario, nullità «a vantaggio del cliente» e

legittimazione di altri; F. ONNIS CUGIA, La regola dell’art. 117, comma 8°, t.u.b. e il credito fondiario. (194) V. Cass., 4 novembre 2015, n. 22446.

modificato un precedente orientamento (195) secondo il quale il fondamento delle direttive della Banca d'Italia in materia di limiti di finanziabilità consisterebbe nel potere normativo conferito a tale autorità creditizia dall'art. 117, comma 8°, t.u.b. e, in caso di inosservanza, il contratto sarebbe sanzionato con la nullità (parziale, in quanto riguardante parte del contenuto di un contratto divisibile, scilicet la parte di mutuo eccedente i limiti di legge).

La recente decisione della Suprema Corte, invero, non ha persuaso i suoi primi commentatori, i quali hanno ritenuto la decisione «criticabile sotto ogni

aspetto» e «tutt’altro che priva di sgrammaticature tecniche» (196).
Ciò che

maggiormente è parso stridere è il parossismo della «iperprotezione bancaria» (197) al quale è giunto il giudice di legittimità. Affermare che la previsione del limite di finanziabilità appare a tutela delle banche e del sistema bancario – in quanto volta ad impedire che le banche assumano esposizioni finanziarie oltre un limite di ragionevolezza a favore di terzi senza adeguate contropartite e garanzie – confligge, infatti, con quelle che sono le finalità proprie del credito fondiario. Il mutuo fondiario gode storicamente di una peculiare disciplina per via della sua natura pubblicistica, concretantesi non solo nella funzione economica che le banche esplicano nella raccolta e nel reimpiego del risparmio, ma soprattutto nella funzione sociale che il sistema assolve, con un

(195) Cass., 1 settembre 1995, n. 9219, cit.; in giurisprudenza di merito v. Trib. Lodi, 24 aprile 2013, in Il caso.it; Trib. Cagliari, 4 aprile 2013, in Giur. it., 2013, 2052, con nota di A. BERTOLOTTI,

Nullità di mutuo fondiario e dilemma della convertibilità; Trib. Venezia, 26 luglio 2012, in Banca, borsa, tit. cred., 2013, II, 387 ss., con nota di G.SETTANNI –M.RUGGI, Contratto di mutuo fondiario,

superamento del limite di finanziabilità e nullità del negozio; Trib. Cagliari, 15 marzo 2012, inedita.

(196) Così A.A. DOLMETTA, Identità, cit., p. 127 s.; nello stesso senso v. L. BALESTRA, Il

superamento dei limiti di finanziabilità nel mutuo fondiario tra regole di validità e regole di comportamento: a proposito di un (clamoroso) equivoco da parte della Cassazione, in Fall., 2014, 410

ss.; M. FARINA, Superamento del limite di finanziabilità e (nullità del) credito fondiario, in Banca,

borsa, tit. cred., 2015, I, p. 534 ss., spec. 553 ss.

(197) Espressione coniata da C. COSTA, Le operazioni di credito speciale nelle procedure

concorsuali alla luce del nuovo testo unico della legge in materia bancaria e creditizia, in Dir. fall., 1995,

meccanismo che nega al mutuante e al mutuatario ogni libertà di azione, imponendo ad essi la rigorosa osservanza delle specifiche norme in materia ed in particolar modo quelle che riguardano i limiti di somme erogabili e garanzie (198).

Come è stato posto in evidenza con una lucida analisi da una recente pronuncia di merito (199), la lettura della finalità della normativa sul credito fondiario fornita dalla Suprema Corte non appare condivisibile, in quanto la normativa di cui agli artt. 38 ss. t.u.b. è posta a tutela non dell’interesse bancario all’integrità patrimoniale, bensì dell’interesse del ceto creditorio nel suo insieme che viene isolato da un esercizio scorretto dell’erogazione del credito e ad un più generale interesse al corretto andamento economico e sociale.

A ciò conseguirebbe la sanzione della nullità virtuale ex art. 1418, comma 1°, c.c., atteso che le norme che dispongono il limite di finanziabilità sono norme imperative in quanto determinano l’oggetto del contratto stesso.
In dottrina è stato recentemente criticato il ragionamento per cui la violazione del limite di finanziabilità condurrebbe ad una nullità virtuale ex art. 1418, comma 1°, c.c., in quanto il superamento della soglia sarebbe una vicenda inerente all’oggetto del contratto e rientra perciò nel perimetro applicativo della nullità strutturale ex art. 1418, comma 2°, c.c. (200).

Secondo tale argomentazione, inoltre, se pur si volesse continuare a discorrere di nullità virtuale, tale ragionamento non deve impuntarsi sulla contrarietà all’art. 38 t.u.b. quanto su quella alla norma di cui all’art. 2741 c.c.

(198) Cass., 1 settembre 1995, n. 9219, cit.

(199) Trib. Firenze (ord.), 30 ottobre 2014, in Banca, borsa, tit. cred., 2015, II, p. 463 ss., con nota di F. ONNIS CUGIA, Discordanze giurisprudenziali sulle conseguenze del limite di finanziabilità

nel credito fondiario dopo il recente arresto della Corte di Cassazione. Nello stesso senso cfr. Trib.

Monza, 29 settembre 2015, in Il caso.it.

(200) Così S. PAGLIANTINI, La logica (illogica) dell’art. 38 TUB ed il canone (mobile) della

in quanto un mutuo oltrepassante la soglia dell’80 per cento del valore del bene ipotecato costituirebbe un’illegittima causa di prelazione (201).

La tesi maggioritaria in dottrina (202) e giurisprudenza (203) afferma inoltre che il contratto sarebbe affetto da nullità parziale (nonché la corrispondente e dipendente iscrizione ipotecaria) solo per la somma eccedente i limiti di legge. Il contratto rimarrebbe invece astrattamente valido ed efficace con riferimento alla parte di mutuo erogata nei limiti indicati dalla legge, in ossequio alla regola dell'inestensibilità della nullità parziale all'intero contratto (e all'intera

(201) S. PAGLIANTINI, La logica (illogica) dell’art. 38 TUB, cit., p. 445

(202) Cfr., ex pluribus, C.M. TARDIVO, Inderogabilità, cit., p. 263 e, nello stesso senso, S. PAGLIANTINI, La logica (illogica) dell’art. 38 TUB, cit., p. 446, nonché M. FARINA, Superamento del

limite di finanziabilità, cit., p. 563 ss., i quali specificano che la tecnica preferibile è quella di una

nullità parziale intesa come riduzione conservativa ope iudicis per la parte che eccede entro i limiti di legge. Contra F. FIORUCCI, I finanziamenti di credito fondiario, cit., p. 40 ss., secondo cui è preferibile la soluzione della nullità totale del contratto di finanziamento e sua conversione in finanziamento ipotecario ordinario, «in quanto rispettosa della necessità che i requisiti di fondiarietà

di un finanziamento siano tassativamente osservati (pur esponendo il mutuatario al rischio di perdere – incolpevolmente – il regime di favore accordatogli ai sensi degli art. 38 ss. t.u.b., a meno di non voler ritenere tale circostanza “squilibrata” dalla corrispondente perdita dei privilegi spettanti alla banca erogante»; v. anche G. PRESTI, La costituzionalità del credito fondiario alla luce della nuova normativa, in Dir. fall., 1996, p. 215, nt. 20, secondo cui si tratta di «di una riqualificazione del contratto sulla

base del suo effettivo contenuto».

(203) Cfr. Cass., 1 settembre 1995, n. 9219, cit.; Trib. Lodi, 24 aprile 2013, cit.; Trib. Cagliari, 4 aprile 2013 cit.; Trib. Cagliari, 15 marzo 2012 cit. Contra Trib. Milano, 26 ottobre 1995, in Fall., 1996, p. 485, con nota di A.U. PETRAGLIA, Crediti fondiari e nuovo testo unico in materia bancaria e

creditizia, che ha dichiarato la nullità del contratto nella sua interezza e la sua conversione in

mutuo ipotecario ordinario, ricorrendone i presupposti; Trib. Roma, 2 febbraio 1989, in Temi

rom., 1989, p. 80 con nota di A. PIETROLUCCI e massima in Banche e banchieri, 1990, p. 353, con nota di C.M. TARDIVO, Sorte dei mutui fondiari illegittimamente concessi, che hanno dichiarato la nullità del contratto di credito fondiario per la parte eccedente il limite di finanziabilità e la conversione di detta parte in mutuo ipotecario ordinario. Una tesi intermedia è offerta da Trib. Firenze, 10 ottobre 2014, e da Trib. Venezia, 26 luglio 2012, citt., le quali escludono l’applicabilità dell’art. 1419 c.c., argomentando però la loro contrarietà tenendo conto del caso di una conversione della parte eccedente in mutuo ipotecario, in quanto si giungerebbe al paradosso del consolidamento dell’ipoteca per la parte fondiaria e dell’assoggettabilità alla revocatoria fallimentare ex art. 67 l.f. per la porzione ipotecaria. Le curie in discorso, inoltre, ritengono inapplicabile l’istituto della conversione in quanto le parti difficilmente avrebbero concluso un contratto di mutuo ipotecario, stanti i privilegi offerti dalla disciplina del credito fondiario.

ipoteca).

L’adesione alla soluzione prospettata dalla recente sentenza della Corte di Cassazione, secondo cui il superamento del limite di finanziabilità provoca soltanto mere sanzioni amministrative a carico della banca (204) appare, pertanto, non in linea con l’inquadramento sistematico del credito fondiario. In particolare, risulta discordante con le finalità poste alla base della soglia. Esse non possono essere circoscritte a quelle della sola tutela della stabilità patrimoniale della banca erogante nei confronti della quale l’istituto già offre un ampio regime di favor.

Altrettanto non condivisibili appaiono le diverse argomentazioni adottate da altri Giudici del merito (205), che individuano nel mutuo fondiario una

species dei contratti di finanziamento, la validità dei quali non è inficiato

dall’assenza dei requisiti dal fondiario.
Non convince l’affermazione secondo

(204) Nello stesso senso, oltre alle più recenti pronunzie di Trib. Oristano, 28 gennaio 2014, in Banca, borsa, tit. cred., 2015, II, p. 463 ss., con nota di F. ONNIS CUGIA, Discordanze

giurisprudenziali, cit.; Trib. Cagliari, 29 marzo 2016 e 30 marzo 2016, entrambe di prossima

pubblicazione in Riv. giur. sarda con nota di F. ONNIS CUGIA (che, invero, aderiscono a tale orientamento in maniera perplessa, nella consapevolezza che la questione, allo stato, non appare sopita dai recenti arresti della Suprema Corte); Trib. Nuoro, 17 maggio 2016, in Fall., 2016, p. 1241 s., con nota di V. SANGIOVANNI, Superamento dei limiti di finanziabilità nel mutuo

fondiario ed effetti sul contratto; nonché Trib. Monza, 2 luglio 2016, in Il caso.it, v. App. Roma, 4

maggio 1992, segnalata da C.M. TARDIVO, Inderogabilità, cit., p. 258 s.; v. anche Trib. Roma, 9 aprile 2000, in Dir. Fall., 2003, I, 116 ss., con nota di R. TRINCHIERI, In tema di risoluzione dell'art.

38, comma 2, t.u. bancario. Appare peculiare il decreto emesso da Trib. Milano, 30 giugno 2016,

in Il caso.it, che condivide l’orientamento della Suprema Corte, ma sulla base di un diverso percorso argomentativo non ancorato sull’esclusione della nullità alla distinzione tra norme di validità e norme di comportamento, in quanto appare difficilmente negabile che la violazione del limite di finanziabilità non concerne una mera norma di comportamento. In dottrina cfr. G. D’AMICO, Sull’ambito di applicazione della disciplina del credito fondiario, in Contr., 2014, 452 ss; M. PIAZZA, Sul superamento dei limiti di finanziabilità nel mutuo fondiario, in Corr. giur., 2014, 926 ss.; D. TOMMASINI, Note sul contenzioso dell’impresa in tema di mutuo ipotecario: limiti al

finanziamento, operazioni di consolidamento e scioglimento del rapporto, in Riv. dir. banc.,

dirittobancario.it, 33, 2013, 7.

(205) Trib. Udine, 29 maggio 2014, in Banca, borsa, tit. cred., 2015, II, p. 463 ss., con nota di F. ONNIS CUGIA, Discordanze giurisprudenziali, cit.

cui «non si vede una ragione per cui ciò che sarebbe perfettamente valido ed efficace

qualora le parti non avessero fatto alcun riferimento al “credito fondiario” (ovverosia l’erogazione di un finanziamento per importo superiore al valore del bene ipotecato) dovrebbe essere dichiarato nullo nel caso di invocazione delle norme del “credito fondiario” in mancanza di uno dei requisiti necessari per l’operatività di quelle norme»

(206), per cui alla violazione della disciplina sul credito fondiario conseguirebbe, sic et simpliciter, la disapplicazione della stessa. Dequalificando il contratto da mutuo fondiario ad ipotecario, viene meno tutta la disciplina di

favor che il t.u.b. riserva all’ente creditizio [esenzione da revocatoria per la

concessione di ipoteche a garanzia dei finanziamenti e per i pagamenti effettuati dal debitore a fronte di crediti fondiari (art. 39, comma 4°), diritto della banca di poter continuare o iniziare l’esecuzione individuale pur in presenza di fallimento del debitore (art. 41, comma 2°), destinazione alla banca delle rendite degli immobili ipotecati (art. 41, comma 3°)], garantendo comunque alla stessa il riconoscimento del privilegio dei mutui ipotecari ordinari. Il rimedio della disapplicazione della disciplina di cui agli artt. 38 ss. t.u.b. non rappresenta affatto una soluzione funzionale, in quanto le parti difficilmente avrebbero concluso un contratto di mutuo ipotecario, stanti i privilegi offerti dalla disciplina del credito fondiario.

Il nodo centrale della polemica si articola attorno al tema dell’iperprotezione bancaria nella disciplina del credito fondiario e della ratio sottesa alla disciplina stessa.

L’affermazione operata dalla Suprema Corte secondo cui la prescrizione del limite di finanziabilità opera al fine di impedire un’esposizione delle banche oltre un limite di ragionevolezza stride inequivocabilmente non solo da un punto di vista concettuale, in quanto le argomentazioni della Corte di

(206) Trib. Udine, 29 maggio 2014, cit. Tale orientamento, in dottrina, è stato condiviso da V. SANGIOVANNI, Superamento dei limiti di finanziabilità, cit., p. 1242 ss., spec. 1248 s.

Cassazione fanno diventare «profilo di “stabilità” quello che in sé si pone, per

contro, come prescrizione di efficienza» (207), ma anche sotto il profilo della

legittimità costituzionale della disciplina, che ingiustificatamente offre una disparità di trattamento a favore dell’ente creditizio. Ebbene, con siffatta tesi la Corte di Cassazione, per escludere il paradosso di pregiudicare – con la declaratoria di nullità del contratto e la conseguente caducazione della garanzia ipotecaria – il valore che la disciplina speciale intende proteggere, giunge all’altrettanto paradossale conseguenza di premiare l’irragionevolezza salvaguardando la disciplina privilegiata del credito fondiario.

Una lettura della disciplina esclusivamente pro banca, ancora, risulta assai fallace, in quanto esula da tutte le considerazioni relative alla lesione della par

condicio creditorum a sfavore dei terzi creditori del mutuatario. Infatti, detto

principio può essere derogato solo da una legittima causa di prelazione e tale non è un’ipoteca che sia stata posta a garanzia di un certo ammontare del credito, qualora siffatto limite venga superato (208).

La norma comportamentale mirante a impedire che le banche si espongano oltre un limite di ragionevolezza non deve ravvisarsi tanto nell’art. 38, comma 2°, t.u.b., quanto nei più generali principi contenuti nell’art. 5 t.u.b., che elenca i differenti valori ai quali deve rispondere la banca quando svolge l’attività bancaria tradizionale («sana e prudente gestione», «stabilità complessiva, efficienza

e competitività del sistema finanziario») e presta servizi di investimento (cura

dell’«interesse dei clienti», «integrità dei mercati») (209). Questi generali obblighi comportamentali, nella prassi si concretano nelle istruttorie reddituali svolte dalle banche nei confronti dei clienti allorché costoro consegnano la richiesta

(207) Così, efficacemente, A.A. DOLMETTA, Identità, cit., p. 132.
 (208) Così Cass., 1 settembre 1995, n. 9219, cit.


(209) In argomento cfr. D. MAFFEIS, Molteplicità delle forme e pluralità di statuti del credito

bancario nel mercato globale e nella società plurale, Atti del primo convegno nazionale di Diritto

Bancario Contratti di credito e contratti di garanzia tra banca e clienti tenutosi a Milano il 3 ottobre 2013, p. 1 ss.

di finanziamento alla banca, consegnando la documentazione idonea a valutare la capacità reddituale e autorizzandola al trattamento dei propri dati personali anche ai fini dell’interrogazione della Centrali dei rischi della Banca d’Italia e dei credit bureau privati.

Ciò consente alla banca di svolgere l’istruttoria della pratica di finanziamento, con la quale si analizza la documentazione inerente la situazione reddituale del cliente e si valuta la sua sostenibilità del finanziamento, per poi procedere alla c.d. delibera reddituale, ossia alla valutazione di fattibilità del finanziamento che la banca comunica al cliente in caso di esito favorevole dell’istruttoria. È solo dopo la valutazione del rating creditizio della clientela che la banca procede alla valutazione tecnica e giuridica dell’immobile oggetto di garanzia del finanziamento con la perizia che ne attesta il valore e la relazione notarile preliminare con cui un notaio certifica la titolarità effettiva dell’immobile e l’assenza di precedenti gravami ed ipoteche. Successivamente la banca comunica la delibera finale con cui, in caso di esito favorevole delle verifiche sull’immobile, esprime l’effettiva disponibilità a concedere il finanziamento, trasmettendo al cliente la proposta contrattuale di mutuo (che nella prassi bancaria è irrevocabile per un determinato periodo di tempo compreso, di norma, tra i tre e i sei mesi).

Il giudice di legittimità ha superato la concezione della previsione del limite di finanziabilità quale norma imperativa posta a presidio di un interesse generale rilevando che la stessa disposizione intende tutelare l'interesse particolare delle banche. Se in passato la giurisprudenza ha utilizzato il criterio della tutela dell'interesse generale per far rientrare nell'ipotesi di cui all'art. 1418, comma 1°, c.c. le norme imperative sprovviste di espressa sanzione di nullità (210), oggi la conclusione favorevole alla nullità del contratto – in assenza di un'esplicita previsione delle conseguenze derivanti dalla violazione

della norma – è conseguente ad una valutazione caso per caso della compatibilità tra previsione contrattuale ed interessi che l'ordinamento intende garantire attraverso la norma imperativa (211). È compito dell'interprete ricercare l'equilibrio tra regola e interessi particolari, giungendo alla scelta della nullità solo qualora quest'ultima non risulti esorbitante rispetto alla ratio sottesa alla norma violata.

È palese, pertanto, la confusione in cui sono incorse la recente giurisprudenza di legittimità e parte della successiva giurisprudenza di merito. Le sanzioni amministrative, così come la mera disapplicazione della disciplina di cui agli artt. 38 ss. t.u.b., non assicurano né la tutela degli interessi pubblici sottesi alla disciplina speciale del credito fondiario né quella della par condicio

creditorum con la costituzione di una ipoteca illegale, espressione di norme

imperative alla cui violazione consegue, necessariamente, la nullità del contratto ex art. 1418, comma 1°, c.c.

Ciò induce a soffermarci sul carattere di detta nullità rilevato dalla giurisprudenza maggioritaria. Alla base delle argomentazioni della tesi maggioritaria vi è la considerazione che, trattandosi di obbligazioni pecuniarie e, pertanto, divisibili (212) il contratto sarebbe riducibile ad un contenuto minore qualora vi sia una tale volontà delle parti. La previsione di cui all’art. 38, comma 2°, t.u.b. assumerebbe dunque i caratteri di una imperatività tipologia (213). In tali casi il rimedio sarebbe quello della nullità parziale con la conseguente sostituzione della clausola invalida.

(211) V. M. MANTOVANI, Le nullità e il contratto nullo, in Trattato Roppo, IV, 1, Milano, 2006, p. 37 ss., spec. 47. Cfr. anche N. LIPARI, Le categorie del diritto civile, Milano, 2013, p. 186.

(212) Contra A.A. DOLMETTA, Identità, cit., p. 132, nt. 10, secondo il quale «la pattuizione

relativa al montante di credito oggetto del finanziamento risulta, in sé, non segmentabile in più e distinte porzioni, per atteggiarsi invece come unità compatta».

(213) È stata infatti ravvisata l’imperatività di una norma qualora essa determini la misura di una prestazione: cfr. G. VILLA, Contratto e violazione di norme imperative, Milano, 1993, p. 61 s.; in tal senso v. anche A. ALBANESE, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Napoli, 2003, p. 243 ss.

Non bisogna però confondere la questione della nullità parziale con la