La portabilità del contratto di finanziamento fondiario – A tal punto, non può prescindersi da una doverosa analisi anche dell’istituto previsto

dall’art. 120-quater t.u.b., rubricato «Surrogazione nei contratti di finanziamento.

Portabilità».

La norma costituisce una evoluzione di quella introdotta dall’art. 8 d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito con legge 2 aprile 2007, n. 40 (c.d. decreto Bersani

bis) (392) e presenta un notevole grado di dettaglio dell’intera operazione.

Se inizialmente vi erano dubbi sui limiti soggettivi di applicazione della norma, in quanto contenuta nel Capo del decreto Bersani bis dedicato alle «misure urgenti per la tutela dei consumatori» (393), con l’introduzione della lett.

a-bis) nel comma 9° dell’art. 120-quater t.u.b. [da parte dell’art. 8, comma 8°,

lett. c), n. 3, d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla l. 12 luglio 2011, n. 106], oggi questa si applica ai soli contratti di finanziamento

(391) Cfr. C.M. TARDIVO, Il credito fondiario, cit., p. 183 s.; F. FIORUCCI, I finanziamenti di credito

fondiario, cit., p. 212.

(392) Ricostruisce con grande precisione la genesi della norma G. FALCONE, Commento sub

art. 120-quater, in Commentario Costa, cit., p. 1398 ss.

(393) Sulla necessaria qualità di consumatore del finanziato sotto la vigenza della precedente disciplina cfr. P.L. FAUSTI, Anticipata estinzione del mutuo e portabilità dell’ipoteca, in

conclusi da intermediari bancari e finanziari con persone fisiche o micro- imprese (394).

La ratio della norma, frutto di uno degli interventi normativi maggiormente liberali degli ultimi tempi, deve essere individuata nel potenziamento della concorrenza tra intermediari (395). La disciplina ha il merito di incentivare nell’ambito specifico dei contratti di finanziamento lo strumento della surrogazione per volontà del debitore, disciplinata dall'art. 1202 c.c. (396).

Attraverso l’operazione di portabilità del mutuo il debitore opera una rinegoziazione (397) del contratto di finanziamento estinguendo il mutuo originario originariamente contratto con una banca e sostituendolo con un nuovo mutuo che stipula con una seconda banca e che dovrebbe in teoria avere delle condizioni più vantaggiose (398).

Prima dell’entrata in vigore della norma, si frapponevano all’operatività della surrogazione sia ostacoli sia di natura pratica che di natura giuridica.

Dal primo punto di vista, in assenza di una esplicita disciplina ostavano i costi di una nuova iscrizione ipotecaria e di una nuova operazione economica, nonché i costi di anticipata estinzione e di cancellazione ipotecaria connessi al

(394) Sono tali, a norma dell’art. 1, comma 1°, lettera t), d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11 quelle che occupano meno di dieci persone e che realizzano un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore ai due milioni di euro.

(395) Cfr. P.L. FAUSTI, Anticipata estinzione del mutuo, cit., p. 34.

(396) Seguendo un indirizzo già noto in altri ordinamenti europei, per primo quello spagnolo con la ley 30 marzo 1994, n. 2 «por la que se regula la subrogación y la modificación de los

Préstamos Hipotecarios»: in proposito cfr. R.M.ANGUITA RIOS, Aspectos críticos en la estructura de

la hipoteca inmobiliaria, Madrid, 2006, p. 57 ss. M.C. TATARANO, La “rinegoziazione” nei

finanziamenti bancari, Napoli, 2003, p. 52 aveva già suggerito la soluzione prima della novità

legislativa.

(397) È estranea all’ambito della presente indagine la rinegoziazione delle condizioni contrattuali col soggetto finanziatore originario. Sull’identità di natura tra surrogazione nell’ambito della portabilità e rinegoziazione pura e semplice v. A. BARATTERI, Surrogazione e

portabilità dei mutui. Funzione, struttura, efficacia e validità della fattispecie, Torino, 2011, p. 198.

(398) Per una generale analisi sul tema della rinegoziazione, cfr. S. LANDINI, Vincolatività

dell’accordo e clausole di rinegoziazione. L’importanza della resilienza delle relazioni contrattuali, in Contr. impr., 2016, p. 179 ss.

rapporto di finanziamento originario. Dal punto di vista giuridico, invece, la banca con cui veniva concluso il contratto di mutuo rinegoziato non poteva godere del consolidamento ipotecario previsto dall’art. 39 t.u.b. già realizzatosi con il primo contratto. Inoltre, la banca controparte originaria, con l’estinzione anticipata rispetto alla sua scadenza naturale, correrebbe il rischio di vedere revocato il pagamento ex artt. 2900 c.c. o 65 l. fall. (399) allorquando, però, abbia già perso la garanzia ipotecaria.

La novità introdotta dalla disciplina de qua è rappresentato dalla possibilità di poter effettuare il surrogamento a finanziamento aperto, ossia quando il credito non è ancora esigibile perché il debitore adempie puntualmente al pagamento delle rate. Deve escludersi, nel credito fondiario, che la surrogazione possa operare anche allorché sia pattuito un termine a favore del creditore, in quanto dall’art. 40, comma 1°, t.u.b. si evince che il termine è fissato esclusivamente nell’interesse del debitore (400).

Il generale riferimento ai contratti di finanziamento operato dalla norma ha indotto il legislatore a dover specificare che il mutuante surrogato subentra nelle garanzie, personali e reali, accessorie al credito cui la surrogazione si riferisce. Nel credito fondiario, pertanto, la banca con cui verrà rimodulato il finanziamento subentrerà sia nella garanzia ipotecaria che nelle eventuali garanzie aggiuntive (401).

(399) Cass., 18 luglio 2008, n. 19978, ha ravvisato che l’art. 65 l. fall. non trova applicazione quando il diritto di conseguire l’estinzione anticipata del debito e la correlativa cancellazione dell’ipoteca siano accordati al mutuatario direttamente ed inderogabilmente da specifiche disposizioni di legge.

(400) Cfr. G. FALCONE, Commento sub art. 120-quater, cit., p. 1401.

(401) Rileva P. SIRENA, La portabilità del mutuo, in A. URBANI (a cura di), L’attività delle banche, Padova, 2010, p. 180, che nel caso di garanzia fideiussoria sarà necessario il consenso del fideiussore ex art. 1957 c.c. Sul punto v. anche C. GATTONI, La portabilità del mutuo e l’annotazione

della surrogazione nell’ipoteca, in AA.VV., La nuova disciplina dei mutui ipotecari. Il ruolo del notaio e

la prassi bancaria, Milano, 2009, p. 63; V. LEMMA, Commento sub art. 120-quater, in Commentario Capriglione3_{, III, cit., p. 1791}

È evidente che la norma allenta il «dogma dell’accessorietà» della garanzia ipotecaria (402).

La norma, inoltre prevede che ogni patto, anche successivo alla conclusione del contratto, il quale impedisca o renda oneroso l'esercizio della facoltà di surrogazione, è nullo. Questa nullità non comporta la nullità dell'intero contratto (comma 6°).

Trattasi di una nullità parziale di protezione e deve ritenersi non applicabile l'art. 1419 c.c. che implicherebbe la nullità dell'intero contratto qualora le parti, in assenza della clausola nulla, non avrebbero inteso concludere il contratto. In questo caso specifico invece, nonostante la nullità di questi patti o clausole il contratto rimane sempre valido.

È prevista altresì una sanzione ai comportamenti ostruzionistici della banca originante, la quale svolge un ruolo centrale anche nella fase istruttoria del nuovo contratto di finanziamento, dovendo comunicare all’intermediario subentrante l’importo del credito da estinguere, le garanzie accessorie al credito e ogni altra informazione necessaria alla corretta valutazione del rating creditizio. Nel caso in cui la surrogazione non si perfezioni entro il termine di trenta giorni lavorativi per cause dovute al finanziatore originario, quest’ultimo è comunque tenuto a risarcire il cliente in una misura predeterminata ex lege. Nella stessa ottica deve ravvisarsi anche la procedura di colloquio elettronico interbancario, che consente al cliente di rivolgersi direttamente al nuovo finanziatore che, attraverso detti colloqui, può acquisire i dati relativi al contratto di finanziamento in essere (403).

(402) Così P.L. FAUSTI, Anticipata estinzione del mutuo, cit., p. 35.

(403) Si veda il protocollo di intesa tra Associazione Bancaria Italiana (ABI) e Consiglio Nazionale del Notariato (CNN) del 28 novembre 2012. Si tratta di una procedura che ha lo scopo di consentire il perfezionamento delle operazioni di portabilità dei mutui in modalità telematica con il collegamento tra banche e notai. I soggetti coinvolti potranno pertanto collegarsi al proprio sistema di riferimento scambiandosi flussi informativi e documenti secondo un processo condiviso, in sicurezza e con piena validità giuridica. Precedentemente,

È comunque concesso un favor al creditore originario, con la previsione della possibilità di pattuire la variazione delle condizioni contrattuali in essere senza spese, anche mediante scrittura privata non autenticata.

Il generico riferimento ai contratti di finanziamento richiama una certa assonanza con il credito fondiario (404). Se non deve dubitarsi della possibilità di surrogare un originario contratto di credito fondiario (405), maggiori dubbi debbono essere posti nel valutare la possibilità di surrogare un precedente contratto di finanziamento non fondiario con un contratto di finanziamento fondiario.

Innanzitutto vi è un limite soggettivo: i contratti di credito fondiario possono essere conclusi solo da una banca, mentre l’art. 120-quater t.u.b. prevede che i contratti di finanziamento sia originari che rinegoziati possano essere conclusi da un intermediario bancario o finanziario ovvero da enti di previdenza obbligatoria a favore dei propri iscritti.

Qualora il nuovo contratto di finanziamento sia però concluso con una banca, deve ritenersi ammissibile la c.d. fondiarietà sopravvenuta del contratto qualora in sede di rinegoziazione della originaria linea di credito sussistano le condizioni richieste dall’art. 38 t.u.b. (406).

Ai sensi della norma di cui all’art. 1202, comma 2°, c.c., la surrogazione ha effetto, innanzitutto, allorché il mutuo e la quietanza risultino da atto avente data certa nelle forme di cui all’art. 2704 c.c. La circostanza che, però, la banca non possa rifiutare la surrogazione, ha indotto un autore a dubitare che la

ABI e CNN avevano sottoscritto, nel 2007, un protocollo di intesa con cui si indicava come opzione preferenziale la conclusione di un negozio trilaterale tra finanziatore originario, nuovo finanziatore e cliente, denominato «contratto di mutuo con surroga e quietanza».

(404) Il comma 9°, lett. b), dell’art. 120-quater t.u.b. specifica che le disposizioni dettate dall’articolo in analisi non si applicano ai contratti di locazione finanziaria.

(405) P.L. FAUSTI, Anticipata estinzione del mutuo, cit., p. 45; G. FALCONE, Commento sub art.

120-quater, cit., p. 1407 s.

banca abbia l’obbligo di rilasciare la quietanza (407). Infine, nella quietanza deve risultare la dichiarazione del debitore circa la provenienza delle somme e il creditore non può rifiutarsi di inserire nella quietanza tale dichiarazione.

La norma prevede inoltre che nell'atto di mutuo sia specificamente indicato che le somme sono destinate ad adempiere il credito. Una lettura maggiormente adesiva al dettato dell’art. 1202 c.c. ritiene che trattasi di un mutuo di scopo in cui la destinazione delle somme viene ad integrarsi nel regolamento negoziale (408). Altri autori, invece, forniscono una preferibile interpretazione estensiva per la quale l’applicazione della norma deve ritenersi estesa a tutti i contratti di finanziamento purché il contratto sia finalizzato all’estinzione del debito e tale specifico scopo emerga espressamente dal contratto (409).

Il riferimento all’art. 1202 c.c. non è però letto in modo pacifico dagli interpreti. Se da un lato v’è chi sostiene l’efficacia estintiva della surrogazione nei confronti del rapporto originario, che sarà sostituito dal nuovo contatto di finanziamento (410), altri individuano una vicenda traslativa della complessiva posizione contrattuale di cui era titolare l’originario finanziatore nei confronti del cliente finanziato (411), maggiormente coerente al sistema di

(407) In tal senso P.L. FAUSTI, Anticipata estinzione del mutuo, cit., p. 49.

(408) P.L. FAUSTI, Anticipata estinzione del mutuo, cit., p. 45; G. FALCONE, sub art. 120-quater, cit., p. 1405.

(409) Così P. SIRENA, La portabilità del mutuo, cit., p. 458; A. GENTILI, Teoria e prassi nella

portabilità dei contratti di finanziamento bancario, in Contr., 2007, p. 467; A. GIAMPIERI_{, Il decreto}

sulle liberalizzazioni. La portabilità del mutuo, le intenzioni del legislatore e gli effetti (forse indesiderati) della norma, in Nuova giur. civ. comm., 2007, II, p. 468; E. GUERINONI, Le nuove regole nei rapporti

bancari. Ius variandi, recesso, estinzione anticipata dei mutui e portabilità dei contratti di finanziamento, Milano, 2007, p. 87.

(410) A.A. DOLMETTA, Questioni sulla surrogazione per volontà del debitore ex art. 8 legge n.

40/2007 (c.d. «portabilità del mutuo»), in Banca, borsa, tit. cred., 2008, I, p. 398 ss.; C. GATTONI, La

portabilità, cit., p. 63.

(411) Così P. SIRENA, La portabilità, cit., p. 179; F. FIORUCCI, Le novità sui mutui introdotte dal

decreto sulle liberalizzazioni (D.L. 7/2007, convertito in L. 40/2007), in G. CASSANO (a cura di), Il

subentro delle garanzie (412) e agli orientamenti di dottrina e giurisprudenza in tema di surrogazione codicistica (413).

È stato rilevato che l’adesione all’una o all’altra impostazione ha conseguenze nell’individuazione delle eccezioni che il creditore surrogato potrebbe vedersi opporre da parte del debitore, indubbiamente meno sfavorevoli nel caso in cui si aderisca alla tesi della efficacia estintiva (414).

cancellazione semplificata delle ipoteche nel decreto Bersani bis, in Nuove leggi civ. comm., 2008, p.

267 ss. Si veda anche la tesi sostenuta dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui la norma disponendo il trasferimento del contratto e prevedendo il divieto di oneri e spese per la concessione del nuovo finanziamento, sembrerebbe presupporre, seppure per una frazione di tempo circoscritta, la coesistenza di due distinti contratti, il secondo dei quali, oltre a configurarsi come presupposto indispensabile della portabilità, sarebbe destinato ad accogliere il contenuto del primo e, nell’ambito comunque di una fattispecie traslativa, a sostituirlo: così TAR Lazio, 6 aprile 2009, n. 3683; TAR Lazio, 6 aprile 2009, n. 3692.

(412) A meno che non si legga il subentro nelle garanzie come una permanenza ex lege delle stesse, così A.A. DOLMETTA, Questioni, cit., p. 400.

(413) In giurisprudenza v. Cass., 25 marzo 2009, n. 7217; Cass. 14 aprile 1988, n. 2960, in Foro it., 1988, I, c. 2957 ss., con nota (senza titolo) di M. FABIANI; Cass. 20 settembre 1984, n. 4808. In dottrina cfr. B. CARPINO, Del pagamento con surrogazione: artt. 1201-1205, in Comm. sist. Bigiavi, Bologna-Roma, 1988, p. 61 ss.; F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, II, 1, Padova, 1990, p. 114 ss.; A. GIANOLA, Surrogazione (pagamento con), in Dig. disc. priv., sez. civ., XIX, Torino, 1999, p. 233; A. MAGAZZÙ, Surrogazione per pagamento, in Enc. dir., XLIII, Milano, 1990, p. 1523; M. PROSPERETTI, Il pagamento con surrogazione, in Trattato Rescigno, IX, 1999, p. 156 ss.

(414) Da A. FLORIS, La “portabilità” dei contratti di finanziamento: art. 120-quater d.lg. 1°

settembre 1993, n. 385, in V. BUONOCORE – A. LUMINOSO – C. MIRAGLIA (a cura di), Codice della

vendita3_{, Milano, 2012, p. 785. Attribuendo alla surrogazione un’efficacia estintiva, A.A.}

DOLMETTA, Questioni, cit., p. 405 ss. identifica la soluzione sulle eccezioni opponibili in quella propria della fideiussione (artt. 1949 e 1952 c.c.), mentre E. BEVILAQUA, Rischi di pregiudizio per

la banca surrogata e relazione ipotecaria notarile, in AA.VV., Il contributo del notariato per l’attuazione

delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari, Roma, 2008, p. 124 s., ravvisa che potranno essere

eccepite unicamente vicende attinenti i diritti di garanzia, gli unici che sopravvivono al rapporto originario. Al riconoscimento di un effetto traslativo, invece, per M. PROSPERETTI, Il

pagamento con surrogazione, cit., p. 123, conseguirebbe il riconoscimento, in capo al debitore,

della facoltà di opporre tutte le eccezioni reali e (forse) personali derivanti dal rapporto originario, pregiudicando gravemente la posizione del terzo e l’esigenza di certezza dei traffici economici e giuridici. E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, III, 2, Milano, 1955, p. 69, invece, limita le eccezioni opponibili a quelle fondate sul rapporto obbligatorio. Si rinvia anche alla peculiare lettura offerta da P. SIRENA, Alcuni problemi sistematici in materia di c.d. portabilità del

mutuo bancario o finanziario, in AA.Vv., Il contributo del notariato, cit., p. 103, il quale ravvisa che la disciplina di legge debba essere coordinata con quella specificamente prevista per la tutela

Da ultimo, è di notevole importanza per le surrogazioni di finanziamenti fondiari o con fondiarietà sopravvenuta quanto statuito dal 3° comma dell’art. 120-quater, il quale prevede – coerentemente all’art. 2843 c.c. – che il trasferimento della garanzia ipotecaria debba essere annotato in margine all'iscrizione della stessa.

Ritenendo che l'annotazione abbia efficacia costituiva se ne dovrebbe però inferire che il trasferimento non sia opponibile ai terzi fin quando essa non venga eseguita. Inoltre, si dovrebbe anche ritenere che l'ipoteca perde al momento del trasferimento il suo grado acquistandone uno nuovo che potrebbe essere successivo. Per tale ragione, una dottrina isolata ritiene che l'annotazione abbia efficacia dichiarativa (415).

La Suprema Corte (416) ha espresso in materia un orientamento intermedio ravvisando che l'annotazione ha sempre e comunque efficacia costitutiva, ma tuttavia attraverso questa annotazione non si realizza una nuova iscrizione di ipoteca, essendo essa finalizzata ad individuare il soggetto titolare. L’operazione si concreta, piuttosto, in una mera sostituzione soggettiva dell’iscrizione originaria. In ogni caso, quindi, la garanzia mantiene lo stesso grado e lo stesso valore che aveva in origine.