Nozione di credito fondiario – «Il credito fondiario ha per oggetto la

concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili»: tale è la definizione di credito fondiario

fornita dall’art. 38, comma 1°, t.u.b.

In primo luogo, emerge il requisito soggettivo di una delle parti del contratto, che necessariamente deve essere una banca. Il ricorso alla banca universale ha eliminato quella connessione tra credito speciale e soggetto erogatore che ha storicamente caratterizzato la disciplina dei crediti particolari (173). Se prima il legislatore individuava gli enti creditizi cui veniva concessa la facoltà di porre in essere le relative operazioni di credito, il t.u.b. ha sancito la «despecializzazione operativa» concedendo a tutte le banche l’esercizio di qualunque tipo di credito (eccezion fatta, unicamente, per il credito sportivo,

ut supra esplicato) (174).

Il credito fondiario, infatti, ha per oggetto «la concessione di finanziamenti». È stato rilevato che tale formula, implicitamente, rivela l’unitarietà della categoria entro la quale rientra il precedente concetto di mutui e anticipazioni nonché la natura consensuale del contratto (175).

In dottrina è stato ritenuto che, a differenza del contratto di mutuo di cui agli artt. 1813 ss., i finanziamenti bancari sono «contratti tipici consensuali di

(173) Quella di crediti particolari o speciali non è una categoria omogenea, bensì una categoria riassuntiva entro la quale trovano spazio tutte le tipologie di credito diverse da quelle di diritto comune: cfr. R. COSTI, L’ordinamento bancario, cit., p. 447 ss.; V. PONTOLILLO, Il sistema

di credito speciale in Italia, Bologna, 1980, p. 77 ss

(174) V. A. LUMINOSO, I contratti tipici e atipici. Contratti di alienazione, di godimento, di credito, in Trattato Iudica – Zatti, Milano, 1995, p. 748 s.

concessione di credito» (176). In essi non sarebbe perciò la consegna del denaro a

perfezionare la fattispecie contrattuale, bensì l’accordo dei paciscenti, di talché la prima assume la veste di momento esecutivo del contratto. Questa tesi, però, travisa l’interpretazione funzionale fornita dalla Suprema Corte e dalla giurisprudenza di merito in più occasioni, rilevando che il mutuo è un contratto di natura reale che si perfeziona con la consegna della cosa mutuata ovvero, in via equipollente, col conseguimento della sua giuridica disponibilità (177). Così, si prescinde dai tradizionali caratteri di indole strutturale dando preponderanza al risultato cui la consegna tende (178).

Per finanziamenti devono intendersi, oltre al tradizionale mutuo, le aperture di credito anche in conto corrente (179). Dibattuta è la possibilità di ricomprendere anche il credito di firma, il leasing finanziario (su cui infra, cap. III, § 1) e quegli strumenti contrattuali che assolvono a una funzione finanziaria, ma non smobilizzano cespiti immobiliari attraverso l’acquisizione di una garanzia ipotecaria (180).

(176) F. GIORGIANNI-C.M. TARDIVO, Manuale, cit., p. 474, 567. Afferma la natura consensuale del contratto di credito fondiario anche Trib. Messina, 10 aprile 2015.

(177) Così Cass., 27 agosto 2015, n. 17194, in Foro it., 2016, I, c. 196 ss.; Cass. 30 novembre 2011, n. 25569; Cass., 28 giugno 2011, n. 14270, in Giust. civ., 2013, I, p. 1194 ss.; Cass., 3 gennaio 2011, n. 14, in Giust. civ., 2012, I, p. 1323; Cass., 28 agosto 2004, n. 17211, in Contr., 2005, p. 147 ss., con nota di L. POLESE, Perfezionamento del mutuo e realità; Cass., 5 luglio 2001, n. 9074; Cass., 15 luglio 1994, n. 6686, in Banca, borsa, tit. cred., 1996, II, p. 41 ss., con nota di R. TETI, In tema di

consegna del mutuo; Cass., 12 ottobre 1992, n. 11116, in Banca, borsa, tit. cred., 1994, II, p. 21 ss.;

Cass., 21 dicembre 1990, n. 12123, in Giur. it., 1992, I, p. 2020 ss.; Cass., 12 giugno 1969, n. 2076; in giurisprudenza di merito, recentemente, v. Trib. Roma, 13 maggio 2015; App. Ancona, 2 dicembre 2014; Trib. Napoli, 20 giugno 2012, in Giur. mer., 2013, p. 813 (s.m.), con nota redazionale.

(178) Così A. LUMINOSO, I contratti tipici e atipici, cit., p. 702. Cfr. anche A. GALASSO, Mutuo

e deposito irregolare, I, La Costituzione del rapporto, Milano, 1968, p. 181 ss.; G. GIAMPICCOLO,

Comodato e mutuo, in Trattato Grosso – Santoro Passarelli, Milano, 1972, p. 79 s.; M. LIBERTINI,

Del mutuo, in Commentario Cendon, IV, Artt. 1655-2059, Milano, 1991, p. 1461 ss.

(179) Dubbiosi, in tal senso, F. FIORUCCI, I finanziamenti di credito fondiario, Milano, 2004, p. 35; M. SEPE, Commento sub art. 38, cit., p. 435.

(180) Appaiono escludere queste forme di finanziamento A.U. PETRAGLIA, Il credito fondiario

Per quel che specificamente concerne il credito di firma (181), deve porsi innanzi tutto in evidenza che con tali fattispecie contrattuali di garanzie personali tipiche e atipiche la banca offre al cliente, anziché la possibilità di utilizzare forme di denaro, la possibilità di avvalersi dell’assunzione di impegni di essa accreditante verso terzi. Con esso, la banca è esposta al rischio di dover successivamente intervenire con una erogazione per cassa.

Il contratto con cui viene concesso il credito di firma, rispetto allo schema tipico e lineare dei contratti di credito – il contratto di mutuo – viene stipulato

cura di), La nuova disciplina del credito fondiario, Roma, 1997, p. 72 s.; M. SEPE, Commento sub art.

38, cit., p. 434.

(181) Nel prosieguo sarà data ampia trattazione delle fattispecie (infra, §§ 5.2 e, con specifico riferimento alle garanzie concesse dai confidi, 5.3 del presente capitolo), ma si può anticipare fin d’ora che esse sono ricomprese tra le attività di concessione di finanziamento in senso lato. Difatti, dapprima il d.m. Economia e Finanze 17 febbraio 2009, n. 29 (Regolamento recante disposizioni in materia di intermediari finanziari di cui agli articoli 106, 107, 113 e 155, commi 4 e 5, t.u.b.) e, da ultimo, il d.m. Economia e Finanze 2 aprile 2015, n. 53 (Regolamento recante disposizioni in materia di intermediari finanziari in attuazione degli artt. 106, comma 3°, 112, comma 3°, e 114, t.u.b, nonché dell’art. 7- ter, comma 1°-bis, l. 30 aprile 1999, n. 130) individuano per attività di concessione di finanziamento sotto qualsiasi forma ogni tipo di finanziamento erogato nella forma di: a) locazione finanziaria; b) acquisto di crediti a titolo oneroso; c) credito ai consumatori, così come definito dall’art. 121 t.u.b.; d) credito ipotecario; e) prestito su pegno;

f) rilascio di fideiussioni, avallo, apertura di credito documentaria, accettazione, girata,

impegno a concedere credito, nonché ogni altra forma di rilascio di garanzie e di impegni di firma. Salvo quanto si specificherà nel presente paragrafo, nel senso di una sua esclusione dalle fattispecie di finanziamento fondiario v. S. BONFATTI, La disciplina, cit., p. 1016. Contra anche M. SEPE, Commento sub art. 38, cit., p. 434, che richiama a sostegno Cass., 23 marzo 1994, n. 2786, in Dir. fall., 1994, II, p. 916 ss., con nota di G. R(AGUSA)M(AGGIORE), Apertura di credito di firma

e posizione della banca di insinuazione al passivo fallimentare del debitore garantito, che però non

esclude in via generale la compatibilità della garanzia ipotecaria col credito di firma, bensì solo nel caso della c.d. fideiussione omnibus, in quanto pur essendo l’ipoteca riferibile sia a crediti già esistenti che a crediti futuri, purchè dipendenti da rapporti già esistenti, essa non può essere validamente concessa a una tipologia di credito di firma «contemplante la prestazione da parte

della banca di fideiussione a favore di terzi che si rendano eventualmente creditori del cliente, al fine di assicurare prelazione al diritto di regresso che acquisirà la banca stessa in caso di rilascio di quella fideiussione e di pagamento di quei terzi, atteso che tale diritto di regresso si collega solo in via mediata ed indiretta al contratto in corso al tempo dell'ipoteca medesima». Deve dunque ritenersi,

argomentando a contrario, che il credito di firma possa essere garantito da ipoteca e, ove ne ricorrano le condizioni, essere ricompreso tra i finanziamenti fondiari.

dal garante-mandatario nell’interesse del debitore ordinante allo scopo di attribuire al beneficiario-creditore di costui una garanzia di tipo cauzionale. La funzione di finanziamento del credito di firma è rivolta esclusivamente a favore dell’ordinante e non di colui a cui viene attribuita la facoltà di disporre della somma di denaro (182).

Il credito fondiario è necessariamente un finanziamento a medio o lungo termine. Trattasi di un concetto vago, che, in assenza di definizioni normative (183), sul quale la dottrina ha cercato di fare chiarezza.

Così è ritenuto credito a medio termine quello di durata originaria superiore a diciotto mesi (184), mentre per finanziamenti a lungo termine si intendono quelli di durata superiore a cinque anni (185).

La fondiarietà di un contratto di credito si rinviene anche nella garanzia ipotecaria su bene immobile di primo grado.

La previsione del grado primario dell’ipoteca è in linea con quanto previsto in altri Stati europei (ad esempio, Francia e Germania). La necessità che essa deve essere su un bene immobile esclude che i finanziamenti siano garantiti da altro genere di ipoteca, quale l’ipoteca navale o la citata ipoteca mineraria. Ciò, inoltre, costituisce un chiaro intendimento del legislatore di sottolineare la natura del credito fondiario quale operazione legata alla mobilizzazione della proprietà immobiliare (186).

(182) Così P. CORRIAS, Garanzia pura e contratti di rischio, Milano, 2006, p. 462, nt. 289. (183) Invero, un indiretto sostegno normativo lo si ritrova nell’art. 15 d.p.r. 29 settembre 1973, n. 601, il quale – esclusivamente al fine di riconoscere l’esenzione dall’imposta di bollo, dalle imposte ipotecarie e catastali e dalle tasse sulle concessioni governative alle operazioni relative ai finanziamenti a medio e lungo termine effettuati da banche – considera a medio e lungo termine le operazioni con durata originaria maggiore a diciotto mesi.

(184) V. C.M. TARDIVO, Il credito fondiario, cit., p. 51; A. SALETTI, L’espropriazione per credito

fondiario nella nuova disciplina bancaria, in Riv. dir. proc., 1994, p. 982 s.; M. SEPE, Commento sub

art. 38, cit., p. 435 ss.

(185) Così C.M. TARDIVO, Il credito fondiario, cit., p. 52. (186) Cfr. M. SEPE, Commento sub art. 38, cit., p. 438.

Secondo un risalente orientamento della Suprema Corte (187), inoltre, in considerazione dell’elemento tipizzante della capacità satisfattiva dell’immobile concesso in garanzia, deve considerarsi ammissibile la figura del terzo datore di ipoteca.

Il riferimento, nella definizione di credito fondiario, alla concessione di finanziamenti e non soltanto e specificamente di mutui induce a concludere che siano sussumibili entro la categoria di contratti di credito fondiario tutti i contratti di finanziamento [e quindi non solo mutui, ma anche contratti di

leasing, di acquisto di crediti a titolo oneroso, contratti di credito ipotecario in

ogni forma (ad esempio, il prestito vitalizio ipotecario), contratti di credito ai consumatori, così come definiti dall’art. 121, comma 1°, lett. c), t.u.b. (188), contratti di prestito su pegno e contratti di credito di firma, come individuati, da ultimo, dal d.m. Economia e Finanze 2 aprile 2015, n. 53 (189)], che rigorosamente presentino i cc.dd. requisiti di fondiarietà, concretantisi nell’essere contratti a medio o lungo termine, aventi ad oggetto una somma che rispetti il c.d. limite di finanziabilità e garantiti da un’ipoteca di primo grado su bene immobile. Tutti i contratti di finanziamento che abbiano congiuntamente tutti i predetti requisiti godranno della speciale disciplina prevista dagli artt. 38 ss. t.u.b.