Capitolo 3: La revocatoria ordinaria e fallimentare:
3.6 Gli atti revocabili secondo il novellato art 67:
L’istituto della revocatoria fallimentare ha subito importanti modifiche per effetto del cosiddetto “decreto competitività”, con un intervento che da un lato riduce della metà i termini per il periodo sospetto legale, e dall’altro inserisce una completa disciplina di esenzioni dalla revocatoria, attraverso l’introduzione del terzo comma, al fine di evitare che situazioni che appaiono meritevoli di tutela, siano invece travolte dall’esercizio delle azioni giuridiche, conseguenti all’accertata insolvenza del destinatario dei pagamenti.
L’obiettivo che il legislatore ha voluto perseguire con la miniriforma introdotta dalla Legge 14 maggio 2005 n. 80, è stato quello di eliminare le incongruenze interpretative che si sono create nel tempo in materia di revocatoria fallimentare. Il n. 1 comma 1 dell’art. 67 ha subito un lieve cambiamento. Nella sostanza, ad una prima lettura, la differenza che si percepisce sta nel cambiamento della tempistica valutativa.
Il periodo sospetto infatti, come abbiamo già specificato, è stato ridotto nel primo termine da ventiquattro a dodici mesi, e nel secondo termine da dodici mesi a sei. La modifica temporale, non è da valutarsi come di poco conto, perché da una parte non scoraggia i terzi ad intrattenere rapporti con il debitore in un periodo che potrebbe risultare fondamentale per la ripresa dell’azienda ed il superamento della crisi221 e dall’altra limita notevolmente l’incertezza della
220 Ciò ovviamente è una soluzione altamente teorica dal momento che la crisi, per quanto
latente, presuppone incapacità di autofinanziamento. Per cui, se da un lato può indurre a lasciare risorse nell’impresa, dall’altro impedirà la concessione di nuovo credito indispensabile in tali situazioni.
situazione giuridica in capo al debitore.222 La normativa mantiene inalterato il dualismo tra atti a titolo oneroso ed atti a titolo gratuito.
Per gli atti a titolo gratuito223 ed i pagamenti di crediti non scaduti224, in corso alla dichiarazione di fallimento, l’inefficacia scatta ex lege per gli atti posti in essere nei due anni anteriori alla data di dichiarazione di fallimento e come tali non hanno bisogno di una pronuncia giudiziale di revoca. Per questa tipologia di atti, non è prevista, quindi, da parte del curatore la prova della consapevolezza del terzo dello stato d’insolvenza, ed il terzo non ha possibilità di dimostrare la propria inconsapevolezza.
L’illiceità dell’atto gratuito, da parte del fallito, risiede nella particolare situazione patrimoniale dello stesso. L’atto, infatti, viene considerato inefficace dal momento che, non essendo il soggetto in grado di adempiere alle proprie obbligazioni, inciderà sulle garanzie dei creditori depauperando le ultime possibilità di realizzo. Oltre agli atti a titolo gratuito, vi sono altre categorie di atti considerati liberalità che rientrano nella categoria degli atti inefficaci:
1. I pagamenti di debiti non scaduti: sono atti considerati alla stregua delle liberalità, perché comportano un vantaggio verso il singolo creditore, in violazione della par condicio creditorum.
2. Pagamenti di cambiali scadute: sono pagamenti a disciplina speciale. Infatti, se il pagamento riguarda una cambiale scaduta ed il portatore del titolo doveva necessariamente ricevere il pagamento stesso, il curatore del fallito può richiedere il versamento della somma pagata dal fallito soltanto all’ultimo obbligato in via di regresso, qualora provi che questi conosceva lo stato d’insolvenza del debitore principale all’epoca in cui trasse o girò la cambiale. 225
3. Atti compiuti fra coniugi: sono atti a titolo oneroso compiuti tra coniugi nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale, anche oltre il biennio anteriore al fallimento e si presumono eseguiti in danno della
222 G. BUFFELLI, P. D’ANDREA, Revocatoria Concordato Ristrutturazione, il sole 24 ore
2005, pag. 3
223 Di cui all’art. 64 L. Fall.n. 267/42
224Di cui all’art. 65 L. Fallimentare n. 267/42 225Cfr. art. 68 L. Fallimentare n. 267/42
massa dei creditori e sono revocati, salvo che il coniuge provi che non era a conoscenza dello stato d’insolvenza del coniuge fallito.226
Sono da considerarsi invece, sempre revocabili
1. gli atti a titolo oneroso considerati anormali, rispetto alla regolarità degli affari commerciali227. Proprio in ragione di questa anormalità, tali atti sono visti dal legislatore con maggiore diffidenza ed assoggettati ad una disciplina di revoca rigida.228È ammessa in questo caso la prova contraria da parte del terzo su cui ricade l’onere della prova stessa.
2. Gli atti a titolo oneroso considerati normali ma solamente se il curatore provi che l’altra parte era a conoscenza dello stato d’insolvenza in cui gravava il debitore.
226Cfr. art. 69 L. fallimentare n. 267/42. La corte costituzionale con sentenza n. 100 del 19
marzo 1993, ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 69 L. Fall. in ragione dell’art. 3 cost. nella parte in cui non comprende nel proprio ambito di applicazione anche gli atti a titolo gratutito compiuti tra coniugi più di due anni prima della dichiarazione di fallimento, ma nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale.
227 AA.VV. La disciplina dell’azione revocatoria a cura di SIDO BONFATTI, Ipsoa 2005, pag.
25.
228Art. 67 come riformato dalla legge n. 80/2005 titolato “ Atti a titolo oneroso, pagamenti,
garanzie” : “ sono revocati salvo che l’altra parte provi che non conosceva lo stato d’insolvenza del debitore ;
1. gli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso.
2. Gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi anormali di pagamento, se compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento.
3. I pegni, le anticresi, e le ipoteche volontarie costituiti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti.
4. I pegni, le anticresi, e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti.
Sono altresì revocati, se il curatore prova che l’altra parte conosceva lo stato d’insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, che di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento.
In conclusione riportiamo uno schema riepilogativo della fattispecie di atti assoggettabili a revocatoria:
ATTI ANORMALI Sono sempre revocabili ma è ammessa la PROVA CONTRARIA (ovvero l’altra parte può provare che non conosceva lo stato d’insolvenza del debitore)
Tipologie di atti Dalla dichiarazione di
fallimento Atti a titolo oneroso con prestazioni o obbligazione
del fallito maggiori di oltre un quarto rispetto alla controprestazione
anno anteriore Atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili
non effettuati con denaro o con altri mezzi normali di pagamento
anno anteriore Pegni anticresi e ipoteche volontarie per debiti non
scaduti anno anteriore
Pegni anticresi e ipoteche volontarie per debiti
scaduti sei mesi anteriori
ATTI NORMALI sono revocabili solo nel caso in cui il curatore provi che l’altra parte conosceva lo stato d’insolvenza del debitore.
Tipologia di atti Dalla dichiarazione di
fallimento Pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, atti a titolo
oneroso e costitutivi di un diritto di prelazione per debiti anche di terzi, contestualmente creati.
Valutiamo adesso i profili procedimentali: l’unico soggetto legittimato ad esperire validamente l’azione revocatoria è il curatore. Questa regola rientra in quelle che sono le regole base della procedura fallimentare stessa. Con la dichiarazione di fallimento infatti si interrompono le azioni personali dei creditori e questi assumono il pari diritto di insinuarsi al passivo fallimentare.
Il curatore, dovrà inviare al terzo creditore la comunicazione scritta per ottenere la restituzione di quanto percepito in violazione della par condicio creditorum. Questa è al procedura tipica richiesta, ma nel caso in cui il creditore non dia risposta oppure, nel peggiore dei casi dia risposta negativa, il curatore dovrà agire per via giudiziaria. Il curatore dovrà richiedere autorizzazione al giudice delegato per esperire l’azione revocatoria. L’atto introduttivo dell’azione è un atto di citazione da parte del curatore al creditore dissenziente. Le parti in causa saranno quindi, il curatore229 ed il terzo creditore. Il debitore fallito non è parte necessaria nel giudizio230.