Capitolo 2: L’operazione di Scissione Societaria
2.7 La tutela e la responsabilità :
I creditori:
L’operazione di scissione, come del resto anche le altre operazione straordinarie, comporta il trasferimento totale o parziale del patrimonio della società. Come è noto, il patrimonio sociale rappresenta fonte di garanzia per i creditori sociali e con tali operazioni, le garanzie per i creditori tendono a modificarsi. A tale proposito la IV direttiva CEE, prevedeva la facoltà per gli stati membri di scegliere la forma di tutela per i diritti dei creditori, tra la responsabilità solidale delle società beneficiarie per le obbligazioni sorte in capo alla società scissa e forme di tutela alternative145.
Il problema in questione aveva grande considerazione anche nella normativa precedente alla riforma dal momento che nel testo dell’art. 2503 c.c.146 si vincolava l’attuazione della scissione ad un termine di due mesi, poi convertito dalla riforma in sessanta giorni, nei quali i creditori avrebbero potuto prendere visione della documentazione depositata e valutare i rischi dell’operazione.
145G. SAVIOLI Le operazioni di gestione straordinaria, Giuffrè Editore 2005, pag. 466
146Art. 2503 c.c. testo ante-riforma: “ La fusione può essere attuata solo dopo due mesi dalla
iscrizione delle delibere delle società che vi partecipano, salvo che consti il consenso dei rispettivi creditori anteriore alla iscrizione prevista dal terzo comma dell’art. 2501-bis, il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso o il deposito delle somme corrispondenti presso una banca.” A seguire riportiamo il testo dell’art. 2503 c.c. come novellato dalla riforma: “ La fusione può essere attuata solo dopo sessanta giorni dall’ultima delle iscrizioni previste dall’art. 2502-bis, salvo che consti il consenso dei creditori delle società che vi partecipano anteriori all’iscrizione prevista nel terzo comma dell’art. 2501.ter o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso, ovvero il deposito delle somme corrispondenti presso una banca[…]”
Ai creditori viene quindi attribuito una duplice forma di tutela: da un lato l’azione di opposizione prevista dall’art. 2503 c.c. e dall’altra la responsabilità solidale dei soggetti coinvolti.
Analizzando l’azione di opposizione: ai creditori è concesso un periodo di tempo di sessanta giorni per esercitare l’azione di opposizione all’operazione di scissione. L’opposizione sospende il decorso del termine oltre il quale l’operazione può essere attuata. I soggetti legittimati all’opposizione non sono tutti i creditori sociali, ma solo quelli il cui credito sia sorto anteriormente al deposito del progetto di scissione nel registro delle imprese147. Si ha un unico caso in cui l’opposizione dei creditori non interrompe il decorso del termine, ovvero quando il Tribunale, su istanza delle società interessate, disponga che la scissione abbia luogo ugualmente quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure quando la società presti idonea garanzia.
L’altra forma di garanzia prevista dal legislatore, a tutela dei creditori sociali, è la responsabilità solidale delle società partecipanti all’operazione per i debiti della società scissa. Disciplinata all’art. 2506-quater c.c., comporta la responsabilità solidale dei soggetti che partecipano alla Scissione per i debiti non soddisfatti dalla società scissa che risultano dal progetto di scissione e dalla relazione degli amministratori. Ciascuno risponderà però, nel limite del valore effettivo del patrimonio trasferito o rimasto in caso di scissione parziale148. Siamo quindi in presenza di una responsabilità solidale che comporta la preventiva escussione della società a cui il debito è stato trasferito. La società beneficiaria comunque, non risponderà con tutto il suo patrimonio ma solo nei limiti del patrimonio ricevuto per effetto dell’operazione.
147 Per tutti gli altri creditori si applica la presunzione conoscenza della situazione in cui si
trovava la società a cui stavano prestando credito e quindi che l’operazione di scissione veniva posta in essere e le modalità di attuazione della stessa.
148Risulta qui necessaria una precisazione: in caso di scissione totale risponderanno in solido le
società beneficiarie. In caso di scissione parziale sarà solamente la società scissa a rispondere del debito.
Al creditore è riconosciuto il diritto di far accertare giudizialmente il proprio credito, verificandone la rispondenza nella relazione degli amministratori149 e la reale consistenza del patrimonio trasferito per effetto della scissione. La disciplina fin qui esposta si modifica in caso di responsabilità per le passività di incerta destinazione. In tale ipotesi infatti in caso di scissione totale avremo la responsabilità solidale delle società beneficiarie coinvolte, in caso di scissione parziale saranno responsabili solidalmente le società beneficiarie con la società scissa. Il creditore potrà quindi richiedere il pagamento del proprio credito ad una qualsiasi delle società che risponderà comunque nei limiti del patrimonio percepito dall’operazione. La disciplina previgente considerava la responsabilità illimitata per cui le società preesistenti rispondevano con tutto il loro patrimonio, sia quello ottenuto dalla scissione sia quello preesistente.
Le fattispecie di tutela analizzate per i creditori sociali, sono riscontrabili anche per i soci. La disciplina istituita nel codice civile del 1942 prevedeva per i soci, in caso di scissione non proporzionale la facoltà di poter optare per la partecipazione in ognuna delle società, in proporzione alla propria originaria partecipazione. in questo modo acquisiva il Diritto di veto all’effettuazione dell’operazione come proposta dagli amministratori.
La riforma del diritto societario ha modificato tale diritto riducendone il raggio d’azione. Il diritto di veto infatti è rimasto solamente nel caso previsto dal 2° comma dell’art. 2506 c.c. in cui “ ad alcuni soci non vengano distribuite azioni di una delle società beneficiarie, ma azioni della scissa” fattispecie che può verificarsi solamente con il consenso unanime dei soci.
Un diritto che è stato attribuito ai soci è il diritto di alienazione della partecipazione. l’art. 2506-bis c.c. prevede infatti che, in caso di scissione non proporzionale, il socio dissenziente abbia il diritto di vendere la propria partecipazione, ad un corrispettivo determinato alla stregua dei creteri previsti per il diritto di recesso, ad un soggetto indicati nel progetto di scissione150.
149Così come disciplinato dall’art. 2506-bis, 2°comma.
150La norma parla di indicare nel progetto di scissione il soggetto obbligato all’acquisto delle
azioni del socio dissenziente ma il progetto non è atto vincolante quindi l’accordo tra le parti dovrà risultare da altro atto contrattuale o unilaterale.
In questo modo il socie uscirà dalla compagine sociale modificandone l’organizzazione e ricevendo in denaro il valore della sua partecipazione. al di fuori delle fattispecie illustrate si considera esclusa la facoltà di recesso.151
I soci di società di persone:
il problema della responsabilità dei soci, è un problema che nasce solamente in caso di scissione di società di persone in società di capitale, fattispecie che comporta la trasformazione evolutiva del soggetto giuridico. A tale proposito è necessario il richiamo all’art. 2500-quinquies “I soci di società di persone, che effettua operazione di trasformazione evolutiva in società di capitali, mantengono la responsabilità illimitata per le operazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione.”152
Nella disciplina della Scissione questa regola, è stata successivamente esplicitata nell’art. 2506-quater c.c. attraverso il rinvio all’art. 2504-bis c.c.153. L’eccezione di questa fattispecie è data dal consenso dei creditori all’operazione, consenso che si considera esplicitamente o implicitamente acquisito. Da ciò si deduce che il mancato esercizio del diritto d’opposizione non comporta il consenso tacito all’operazione.
151 Vale la disciplina per cui nel caso i soggetti siano società quotate, la scissione di società
quotata in società quotate non comporta causa di emersione del diritto di recesso in capo ai soci. Tale diritto è previsto dalla disciplina in materia solamente se l’operazione comporti una modificazione dello statuto indicata all’art. 2437 c.c. . Fanno eccezione le scissioni di società quotate in società non quotate a cui consegue l’assegnazione di azioni non quotate. In questo caso si ha un ampliamento del diritto di recesso ex art. 2437-quinquies. Per quanto riguarda le società a responsabilità limitata e le società di persone, a norma rispettivamente dell’artt. 2437 e 2502, 1° comma la scissione rappresenta una delle cause che attribuiscono al socio assente o dissenziente il diritto di recesso.
152 La norma prosegue affermando che la responsabilità si modifica se i creditori hanno dato il
loro consenso alla trasformazione. Cfr. 1° comma, art. 2500-quinquies applicabile anche alla scissione.
153Art. 2504-bis, ultimo comma: “ la fusione attuata mediante costituzione di nuova società di
capitali ovvero mediante incorporazione in una società di capitali non libera i socie a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni delle rispettive società partecipanti alla fusione anteriori all’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art. 2504, se non risulta che i creditori hanno dato il loro consenso”.
2.8 La valutazione dell’operazione secondo i principi contabili