Come si è avuto modo di vedere nei paragrafi che precedono, il prossimo diritto italiano in materia concorsuale viene sempre più definito sinteticamente come “il diritto della crisi d’impresa” 210.
Questo micro-sistema del “diritto societario della crisi” ha comportato una necessaria riorganizzazione e rideterminazione delle competenze e delle funzioni degli organi sociali, in linea con gli obiettivi di allerta (sempre più di rango comunitario ed internazionale), volti a prevenire una situazione di crisi e/o di instabilità economico-finnaziaria.
208Già nella Relazione allo schema di legge delega per la riforma delle procedure concorsuali (pag.
13) si leggeva che “si è preferito collocarle al di fuori del tribunale, per evitare il rischio che l’intervento del giudice possa essere percepito dal medesimo imprenditore, o dai terzi, quasi come l’anticamera di una successiva ed indesiderata procedura concorsuale d’insolvenza”.
209P. Montalenti, Diritto dell'impresa in crisi, diritto societario concorsuale, diritto societario
della crisi: appunti, cit.; P. Montalenti, Il diritto concorsuale tra passato e futuro, in Aa.Vv., Le procedure concorsuali verso la riforma tra diritto italiano e diritto europeo, Atti del Convegno
organizzato dalla Fondazione Centro nazionale di prevenzione e difesa sociale e dalla Fondazione Courmayeur, Courmayeur 23-24 settembre 2016.
210Si veda ancora, P. Montalenti, Diritto dell'impresa in crisi, diritto societario concorsuale,
diritto societario della crisi: appunti, cit.; Cfr. sul punto anche F. DiMarzio, Il diritto negoziale della crisi d’impresa, Milano 2011, p. 39 ss., il quale, nell’ottica di valorizzazione dell’innovativo
approccio negoziale della crisi, ritiene di poter distinguere il “diritto fallimentare”, con tale intendendosi il diritto che regola la procedura fallimentare, dal diritto della “crisi d’impresa”, definito per contrasto “diritto non fallimentare”.
120 Il perseguimento di tali obiettivi non può, pertanto, prescindere dalla predisposizione di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili, che costituiscono il contenitore del sistema dei controlli interni211.
Proprio l’adeguamento degli assetti interni sociali rappresenta il primo elemento di interesse verso una governance più strutturata e proiettata al raggiungimento delle finalità preventive.
In linea generale, una volta preso atto dell’importanza della corretta amministrazione nell’esercizio dell’attività d’impresa (specie nelle società pubbliche ove vengono coinvolti interessi e risorse di natura pubblicistica), non sembra dubitarsi sulla rilevante funzione svolta, anche nelle stesse società a partecipazione pubblica, dall’art. 2381c.c., che impone proprio il dovere per gli organi sociali di istituire assetti organizzativi adeguati rivolti (direttamente ed indirettamente) alla prevenzione della crisi d’impresa 212.
Questo “nuovo” diritto che sta prendendo forma ha, così, assunto una posizione più garantista e, per un certo verso, protezionistica (nei confronti dell’imprenditore), creando un reticolo di strumenti variegati per il superamento delle crisi d'impresa, e per favorire, in linea di massima, le trattative tra debitore e creditore, evitando di addivenire a procedure giurisdizionali.
Tuttavia, sebbene al suo interno non si rinvenga una posiziona chiara né una disciplina specifica che riguardi il controllo societario in tutti i suoi molteplici aspetti, tra le pieghe delle disposizioni sui doveri e poteri del collegio sindacale traspaiono direttive orientate a regolare il suo ruolo nella prevenzione della crisi d'impresa o, quantomeno, alla sua tempestiva rilevazione 213.
211Questa locuzione di “diritto societario della crisi”, espressione delle ultime modifiche che
spaziano dal diritto societario a quello concorsuale (e soprattutto pre-concorsuale), amplia notevolmente il complesso di poteri/doveri degli organi di controllo (e dei revisori) rispetto ad una possibile fase di crisi aziendale.
212R. Ursi, Società ad evidenza pubblica, La governance delle imprese partecipate da regioni ed
enti locali, Editoriale scientifica, Napoli, 2012, 236 ss. ribadisce che il sistema di controllo interna
costituisce un elemento fondamentale all’interno del processo organizzativo e produttivo della società, in riferimento alla programmazione e pianificazione strategica ed operativa degli obiettivi che si intendono raggiungere.
213 Che il legislatore della riforma voglia coinvolgere in modo precipuo il collegio sindacale si
121 Le disposizioni appaiono, quindi, riconducibili ad un processo evolutivo che sta interessando il collegio sindacale oramai da diversi anni.
In questo contesto generale si integra l’evoluzione della disciplina della
governance societaria, sensibile al tema del rinnovamento dell'architettura dei
controlli, al “nuovo” approccio di gestione della crisi e, più precisamente, all’accentuazione dell’incisività del ruolo e delle responsabilità dei sindaci 214. Il nuovo sistema dei controlli, figlio della filosofia europea della prevenzione, detta regole precise improntate non solo a porre un rimedio ex post a situazioni di malessere dell’impresa, ma ad intervenire ex ante all’insorgenza del malessere, assegnando all’organo di controllo, ed al revisore, un ruolo di grande rilievo nel programma di prevenzione della crisi.
La disciplina sui doveri del collegio sindacale di prevenzione e di tempestiva rilevazione della crisi, già presente nel diritto vigente 215, viene, così, ulteriormente trattata e approfondita in chiave prospettica nel disegno di legge delega.
Infatti, sebbene una parte della disciplina (in materia di doveri degli organi sociali) potesse ricavarsi implicitamente ed in via interpretativa dagli articoli del codice civile, si è ritenuto opportuno, per fare definitivamente chiarezza su una tematica tanto delicata e complessa quanto importante, disciplinarne il contenuto in forma più dettagliata e completa possibile, tentando di lasciare poco margine ad ulteriori ed eventuali interpretazioni 216.
In altri termini, la riforma sembra (ri)percorrere la strada tracciata dal legislatore del codice civile circa l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, aggiungendo,
e dell’insolvenza, ove viene infatti proposto l'abbassamento dei limiti che fanno scaturire l'obbligo del collegio sindacale nelle s.r.l.
214 P. Valensise, Organi di controllo nelle procedure di allerta, in Giur. Comm., 4, 2019, 583 ss. 215 Il controllo (o meglio il dovere di vigilanza) esercitato dal collegio sindacale si esplica in tutte
le direzioni, sullo svolgimento in senso ampio dell'azione sociale ed è generale e senza limiti. Cfr. G. Domenichini, Il collegio sindacale nelle società per azioni, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, XVI, Torino, Utet, 561 ss. Riguardo al ruolo del collegio sindacale nelle situazioni di crisi d'impresa si vedanoR. Rosapepe, La responsabilità degli organi di controllo nella crisi
d'impresa, in Giur. Comm., 2013, I, 896 ss.; D. Caterino, La funzione del collegio sindacale nelle società quotate, tra “prevenzione” e “allerta” della crisi d'impresa, in Aa.Vv., Studi in onore di
Umberto Belviso, Milano, Giuffrè, 2010, 363 ss.
122 però, un ulteriore parametro; infatti mentre il codice rinvia ad un dato qualitativo e quantitativo (natura e dimensioni dell'impresa), la modifica prospettata dal nuovo codice della crisi fa, invece, riferimento ad un dato finalistico ovvero, da un lato, la tempestiva rilevazione della crisi e la perdita di continuità aziendale e, dall'altro, l'attivazione dei rimedi per recuperare tale continuità.
L’obbligo da parte degli amministratori di adottare adeguati assetti organizzativi non è trattato, infatti, come un’assoluta novità, essendo, ancora prima della riforma, configurato quale riflesso più generale del dovere di diligenza, in cui vi rientrerebbe, appunto, il dovere di dotare la società di un assetto organizzativo funzionale alla gestione sociale.
Il legislatore della riforma ha, per lo più, delineato i campi di azione tra i vari organi sociali, ricercando un equilibrio tra gestione e controllo societario che potesse permettere vantaggi in termini di costi e di gestione, senza restringere e pregiudicare oltremodo l’autonomia operativa e decisionale del management. Da qui emerge la rilevanza sostanziale del controllo interno svolto dal collegio sindacale, previsto già dall'art. 2403 c.c., in riferimento al dovere di vigilanza “sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta
amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile” 217.
L’art. 2403 c.c. rappresenta il punto di connessione tra la predisposizione dei controlli interni e il monitoraggio sugli stessi218.
217 Gli amministratori hanno il dovere di predisporre assetti organizzativi (da intendersi come
sistemi e procedure di gestione e di controllo) graduati e correlati alle dimensioni dell'impresa, finalizzati a realizzare un raccordo tra la corretta gestione in situazione di sviluppo ed equilibrio e le tecniche di prevenzione della crisi.
218Dal tenore letterale degli artt. 2403 e 2403-bis c.c. è, perciò, desumibile la sussistenza, derivante
dai generali obblighi di monitoraggio, del dovere di verificare periodicamente la permanenza della continuità aziendale e il conseguente dovere di comunicazione all’organo gestorio in relazione alla presenza di fatti idonei a pregiudicarne la sussistenza. Nell’ipotesi in cui a fronte dell’adempimento dei doveri da parte dei sindaci si verifichino ulteriori omissioni da parte dell’organo amministrativo in relazione allo stato di crisi della società, dall’art. 2406 c.c. discende l’obbligo per l’organo di controllo di porre in essere le relative iniziative in prospettiva sostitutiva e, in caso di inerzia dell’assemblea, valutare il ricorso allo strumento di cui all’art. 2409 c.c. In riferimento alla crisi della società nella prospettiva della continuità aziendale, la verifica sulla responsabilità dell’organo amministrativo deve avvenire ex post coinvolgendo anche l’organo di controllo ai sensi dell’art. 2407, comma 2, c.c. A fronte di queste riflessioni, pertanto, il legislatore
123 In tal senso, l’attività di verifica del collegio sindacale non rientra nell’area del controllo nella o per la funzione amministrativa, configurandosi, tutt’al più, all’interno dell’aera del controllo sulla funzione amministrativa.
Così, accanto alla più classica declinazione del controllo come espressione di verifica, giuridica o tecnica, si afferma la categoria del controllo come strumento di organizzazione e, quindi, di esercizio dell’impresa 219.
In questo modo, soprattutto a seguito della riforma del 2003, si è andato rafforzandosi il paradigma fondato sulla dicotomia tra amministrazione e controllo, sicché i controlli del collegio sindacale devono intendersi vertenti sull’attività gestoria 220.
Nell’ambito delle dinamiche tradizionali dell’azione imprenditoriale, i controlli interni sono infatti funzionali alla gestione dell’impresa per il raggiungimento degli obiettivi di business e la predisposizione di un apparato di verifica e correzione delle azioni intraprese.
Pertanto, le funzioni principali e dominanti cui i controlli interni sono (o dovrebbero essere) proiettati riguardano l’efficienza e l’efficacia di gestione e della performance aziendale, l’attendibilità dei conti (accountability) e la conformità formale e sostanziale della società alle regole di condotta e non solo (compliance) 221.
del Codice della crisi e dell’insolvenza ha introdotto gli obblighi di segnalazione endosocietaria e verso l’esterno; cfr. sul punto D. Scardino, Crisi della s.p.a. e doveri degli amministratori, Torino, 2020.
219 V. P. Ferro-Luzzi, Riflessioni in tema di controllo, in Diritto, mercato ed etica. Dopo la crisi,
Omaggio a Piergaetano Marchetti, Milano, Egea, 2010, 309 ss.
220V. ancora P. Ferro Luzzi, Riflessioni in tema di controllo, in Diritto, mercato ed etica. Dopo la
crisi. Omaggio a Piergaetano Marchetti, 322 ss., cit.; ed inoltre M. Libertini, La funzione di controllo nell’organizzazione della società per azioni, in Società, banche e crisi d’impresa, Liber
amicorum di Pietro Abbadessa, diretto da M. Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera, A. Sciarrone Alibrandi, Utet, Torino, II, 2014, 1099 ss.
221V. D. Latella, “Sistema” dei controlli interni e organizzazione della società per azioni, cit.; P.
Montalenti, Struttura e ruolo dell’organismo di vigilanza nel quadro della riforma del diritto
societario, in Aa. Vv., I controlli societari. Molte regole, nessun sistema, M. Bianchini e C. Di
Noia (a cura di), Milano, 2010, 85 ss., in cui l’A. scompone il concetto di controllo in “a) controllo di merito; b) controllo di adeguatezza organizzativa; c) controllo di correttezza gestionale; d) controllo di legalità sostanziale; e) controllo di legalità formale” ai quali, dato il proliferarsi degli stessi, possono aggiungersi “f) controllo di efficienza e g) controllo di efficacia”. Inoltre secondo lo stesso Montalenti ci si dovrebbe interrogare sulla distinzione tra controllo e vigilanza per
124 Ecco pertanto che man mano prende forma l’idea (o meglio la volontà) del legislatore di trasformare il collegio sindacale, da controllore finale dei processi societari ad organo che contribuisce e partecipa attivamente alla vita di gestione societaria, indirizzandone l’attività d’impresa.
Non può, a questo punto, passare inosservato come la predisposizione e l’assetto di tali controlli svolti dal collegio sindacale deve considerarsi a tutti gli effetti espressione di un “nuovo” (o meglio, rinnovato) dovere generale di organizzazione dell’impresa societaria 222.
In un certo senso, questo costituisce un cambio di rotta di non poco conto, soprattutto se contestualizzato in un panorama societario, come quello attuale, dove l’imprenditore è solito delegare le più ampie funzioni e poteri di indirizzo e di gestione ai managers, dotati sempre più di una discrezionalità tecnica che permette loro di svolgere la propria attività con elevati margini di manovre, libertà di iniziativa (celati dietro il principio del business judgement rule) e potestà decisionale.
Le “innovazioni legislative” più significative del nuovo codice della crisi riguardano, infatti, i profili societari di tipo strutturale e l’attribuzione di un ruolo centrale agli organi sociali dotati di funzioni di controllo interno nella rilevazione, nell’emersione e nella gestione anticipata e tempestiva della crisi (art. 14 CCI). Proprio l’organo di controllo (sebbene congiuntamente con gli amministratori e con l’imprenditore) funge da figura essenziale, elevandosi a vero e proprio
verificare se i due concetti siano coestensivi o se il controllo evochi strumenti più pervasivi della vigilanza che si riduce ad un’attività di sorveglianza generale.
222Questa considerazione è frutto anche dell’interpretazione dell’art. 2386 c.c., il quale, nel
riconoscere poteri (residuali) di ordinaria amministrazione in capo al collegio sindacale, prevede che in ipotesi in cui il consiglio di amministrazione viene a trovarsi nell’impossibilità fisica e giuridica di espletare la propria funzione, i sindaci possano (e debbano) adoperarsi per continuare l’attività gestoria (sia pure entro un lasso di tempo ragionevole) e colmare eventuali lacune organizzative, cfr. sul punto M. Bergamaschi e I. Costanzi, Note in tema di amministrazione
vicaria del collegio sindacale, in Società, 2012, 1313; C. Sandei, Commento sub art. 2386, in Commentario breve al codice civile, a cura di G. Cian, Padova, 2014, 2915; L. Della Tommasina, Commento sub art. 2386, in Commentario del codice civile, diretto da E. Gabrielli, Torino, 2015,
125 “presidio di prevenzione” e garante della vigilanza nella strada per la prevenzione della crisi223.
Il legislatore della riforma delle legge fallimentare è intervenuto proprio sulla disciplina degli assetti organizzativi dell’impresa, modificando, nello specifico, l'art. 2086 c.c., e prevedendo, oltre il mutamento della rubrica (da « Direzione e gerarchia nell'impresa » a « Gestione dell'impresa »), l’inserimento di un nuovo secondo comma che, nel sancire il dovere per l'imprenditore che operi in forma societaria o collettiva di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, precisa che ciò debba avvenire anche (e non solo per) “ in funzione della rilevazione tempestiva
della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale ”224. Con quest’ultimo inciso si ha la netta sensazione che il legislatore della riforma sia voluto entrare nel cuore della governance del diritto societario, inserendo un chiaro ed esplicito riferimento alla prevenzione della crisi aziendale 225.
Attraverso queste modifiche al codice civile sull’organizzazione di tali assetti ed in riferimento ad una possibile fase di crisi, la riforma ha introdotto, sulla scia anche delle sollecitazioni provenienti dall’Unione Europea, un sistema di prevenzione della crisi incentrato su istituti diretti ad agevolarne l’emersione tempestiva, quali i nuovi strumenti o le procedure di allerta specificatamente indicati.
Tale rinnovato (e modificato) sistema degli assetti si inserisce, quindi, in un quadro normativo ispirato alla filosofia della prevenzione dello stato di crisi dell’impresa e della salvaguardia della continuità aziendale, assegnando agli
223Quanto alla natura dell’attività di vigilanza del collegio sindacale, v’è da dire che si tratti di una
vigilanza “preventiva” e collaborativa con l’organo gestorio, o eventualmente “successiva” di tipo censorio, cfr. sul punto G. Cavalli, I sindaci, in Trattato delle società per azioni diretto da Colombo e Portale, V, Utet, 1998, 1241 ss.; P. Sfameni, Organizzazione dell’impresa, uffici di
controllo e responsabilità. Appunti, in Corporate governance e sistemi di controllo nelle s.p.a., a
cura di Tombari, Giappichelli, Torino, 2013; M. Stella Richter jr., La funzione di controllo del
consiglio di amministrazione nelle società per azioni, in Riv. Soc., 2012, 663 ss.
224V, sul punto D. Fico, Assetti organizzativi dell’impresa, in Ilsocietario.it, 2019; A. Guiotto, I
sistemi di allerta e l’emersione tempestiva della crisi, cit.
225 Cfr. N. Abriani, A. Rossi, Nuova disciplina della crisi d’impresa e modificazioni del codice
126 organi societari di amministrazione e controllo un ruolo di primaria importanza dato dall’ampliamento dei loro poteri e doveri e degli obblighi di condotta in riferimento a situazioni di crisi ma anche di “possibile crisi”, idonee ad impattare in modo diretto sulla governance dell’impresa.
Non vi è dubbio, quindi, che il dovere di istituire assetti organizzativi adeguati costituisca, agli occhi del legislatore, il pilastro portante della nuova disciplina in grado di rilevare tempestivamente lo stato di crisi e di assumere iniziative idonee a farvi fronte 226.
In questo modo, la nuova formulazione dell'art. 2086 c.c. viene ad assumere una portata più vasta, vedendo nella crisi e nella perdita della continuità aziendale eventi che, fisiologicamente, possono presentarsi nella vita dell'impresa e rispetto ai quali quest'ultima deve preventivamente attrezzarsi, per intercettarli e per risolverli 227.
L’adeguatezza degli assetti organizzativi e dei sistemi di controllo deve, pertanto, essere rivolta non solo to a going concern, dovendo, piuttosto, riferirsi ad una efficace, completa, puntuale e tempestiva valutazione sulla rilevazione dei segnali di crisi.
La normativa in questione tende, in questo modo, a privilegiare l'adozione di strumenti organizzativi in grado di identificare in modo tempestivo l'avvicinamento ad una eventuale crisi, proprio attraverso l'adeguatezza delle procedure di rilevazione della stessa 228.
226 Il novellato art. 2086 c.c. prevede quindi l’obbligo di presidi organizzativi (“obblighi
organizzativi”); tale disposizione trae origine da un ha un precedente in tema di società a partecipazione pubblica, ai sensi dell’art. 6, comma 2, D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico partecipate pubbliche) relativamente a quegli specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale e di cui si è trattato in precedenza).
227 L'ottica è più ampia rispetto ad una prospettiva di semplice monitoraggio dell'andamento
dell'attività economica e dell'equilibrio finanziario e potrebbe richiamare parallelamente i commi 2 e 3 dell’art. 6 del d.lgs. 175/2016 sulle società a partecipazione pubblica.
228Sul tema dei doveri riguardanti l’efficienza organizzativa improntata al buon funzionamento
societario si veda anche L. Abete, La “bozza Rordorf”: l'impatto delle innovazioni prefigurate in
ambito societario, in Fallimento, 2016, 1132 ss., il quale evidenzia che la disposizione proposta
nel d.d.l. (art. 13, comma 1, lett. b) è una mera specificazione dell'art. 2381 c.c., atteso che i doveri che esso radica in capo agli organi sociali di valutare l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società alla natura e alle dimensioni dell'impresa sono già
127 Motivo per cui, la richiamata previsione del progetto di riforma di inserire nel codice civile il “dovere dell'imprenditore e degli organi sociali di istituire assetti
organizzativi adeguati per la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi per l'adozione tempestiva di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale” sembra assumere natura meramente
interpretativa: il risultato verso il quale essa è protesa è già conseguibile attraverso l'applicazione del diritto vigente.
Ritornando al tema relativo alcontenuto del dovere di vigilanza “sull'osservanza della legge e dello statuto” e sul funzionamento degli organi sociali, esso impone ai sindaci la necessaria verifica del rispetto delle “norme che concretamente, con
riferimento alla struttura e alle attività della società, possono essere ritenute critiche in ragione della rilevanza del rischio che il loro mancato rispetto possa comportare per la società” .
Tali considerazioni non possono che trovare concreta applicazione anche nelle ipotesi in cui la società si trovi in una condizione di declino, affermando ed esaltando ancor di più (specialmente in simili ipotesi) il ruolo del collegio sindacale, al quale viene richiesto specificatamente di rilevare la correttezza dell’operato gestorio alla luce del grado di diligenza osservato dagli amministratori e dei principi di corretta amministrazione che fungono da parametro nella valutazione delle decisioni assunte proprio dall’organo di gestione
229 .
Sugli aspetti inerenti l'adeguato assetto organizzativo e la valorizzazione del ruolo degli organi di controllo e di vigilanza per l'emersione precoce della crisi, il progetto di riforma presenta ampi profili di rilevanza e di “progresso giuridico” per il diritto societario.
Ciò è posto, ove fosse ancora necessario ribadirlo, a conferma del fatto che la crisi, quale situazione di interesse soprattutto societario (prima ancora che
“connessi anche allo “stato di salute” fisiologico o patologico dell'impresa ed, eventualmente, al venir meno della continuità dell'azienda”.