Gli strumenti e le misure di prevenzione della crisi e la procedura di allerta: tra aspetti procedurali e considerazioni finali.

È unanimemente riconosciuto che la tempestività nella rilevazione dello stato di crisi, attraverso la preventiva individuazione degli indicatori di crisi, sia uno dei principali presupposti del successo della procedura di allerta 286.

Tuttavia, per una corretta determinazione della predetta procedura, occorre, innanzitutto, definire i cd. strumenti di prevenzione o di preallerta che permettano lo svolgimento di un’attività valutativa in continua analisi dello stato di crisi aziendale, ed inserire tali strumenti all’interno di una procedura ad hoc.

Questa è la premessa dalla quale sembra essere partito il legislatore della riforma nell’elaborazione di una procedura di allerta.

286_{Una virtuosa tempestività nella rilevazione dello stato di salute finanziaria dell’impresa}

presupporrebbe un costante monitoraggio ed una continua valutazione del rischio di crisi aziendale, sulla falsariga di quanto disciplinato dall’art. 6, comma 2, del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica. La valutazione del rischio, la misurazione dello stesso (risk

assessment), la predisposizione di adeguati assetti organizzativi endosocietari e l’attivazione delle

misure idonee ad evitare o limitare gli effetti dello stato di crisi, rappresentano solo alcuni dei momenti di collegamento tra la probabilità di futura insolvenza di cui al CCI e il rischio di crisi di cui al d.lgs. n. 175/2016.

162 L’inquadramento della procedura di allerta, sia sotto il profilo normativo che temporale (scandita dallo svolgimento delle varie fasi che interessano la sua evoluzione pratica), è segnata da un preciso collocamento all’interno di un percorso ben delineato di approccio alla crisi ed alla insolvenza.

La dottrina ha sintetizzato una scansione temporale delle situazioni dalle quali può desumersi l’entrata in crisi di una azienda: a ciascuna fase è, poi, possibile associare le azioni che i soggetti preposti a gestire le fasi di crisi devono compiere man mano che le difficoltà si presentano e gli obblighi gestionali e procedurali che sono tenuti a rispettare (anche per non incorrere in responsabilità) 287.

La procedura si compone di diversi aspetti (sia sostanziali che procedurali) ed elementi riguardanti tanto gli obblighi segnaletici, che costituiscono lo strumento per mezzo del quale agire, quanto gli strumenti idonei a cogliere la segnalazione medesima ed attivare le relative misure di reazione.

Anche l’istituzione e l’implementazione dei flussi informativi nei confronti dell’organo di controllo rappresentano, infatti, un valido e necessario presupposto per il concreto funzionamento degli obblighi segnaletici.

É bene, fin da subito, chiarire a chi si riferisca il legislatore nel menzionare i soggetti con ruolo predominante nella segnalazione della crisi ed ai quali vengono affidati i cd. poteri segnaletici; la legge, all’interno del complesso sistema segnaletico, richiama nello specifico: gli organi di controllo ed i revisori (non anche l’organo amministrativo, i cui poteri/doveri attengono ad una fase precedente operativa e di gestione delle situazioni medesime) ai quali viene assegnato un potere di inziativa cd. “interno”, ed i creditori pubblici qualificati, chiamati ad agire a tutela di interessi sovraindividuali, ai quali spetta, invece, un potere di iniziativa cd. “esterno” 288_.

287_{Cfr. sul punto, P.Riva, A. Danovi, M. Comoli, A. Garelli, Corporate Governance, in Downturn}

Times: Detection and Alert – The New Italian Insolvency and Crisis Code, in Crisis management. Theory and practice, Intechopen, 2018.

288_{A carico degli organi sociali di controllo interno è, quindi, posto un vero e proprio obbligo}

(rientrante nell’ambito dei doveri di prestazione) di avvisare immediatamente l’organo amministrativo dell’esistenza di fondati indizi di crisi, laddove invece agli amministratori incombono obblighi di natura organizzativa. Tuttavia, la segnalazione interna da parte dell’organo di controllo, revisore contabile, o società di revisione, come vedremo, funge (anche) da incentivo

163 Per quanto riguarda, invece, gli aspetti procedurali della disciplina, il legislatore ha suddiviso la rilevanza della segnalazione della crisi sociale in due diverse dimensioni: interna ed esterna.

In riferimento alla segnalazione interna, la prima ed importante fase d’intervento della procedura è costituita dalla cd. fase di allerta289_{; quest’ultima è volta ad}

acclarare la situazione di crisi, richiamare il debitore sull’effettiva esistenza di indizi di crisi che lo stesso avrebbe dovuto percepire tempestivamente attraverso la struttura organizzativa predisposta dalla governance societaria (artt. 2086 c.c. e 3 CCI) ed individuare le necessarie misure da assumere.

per l’esonero dalla responsabilità solidale con gli amministratori. Sorge, inoltre, in capo agli stessi organi di controllo un ulteriore obbligo che deriva, in questo caso, dall’omessa o inadeguata risposta, ovvero dalla mancata adozione da parte dell’organo amministrativo nei successivi 60 giorni delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi. Tali soggetti, al verificarsi di tali circostanze, sono tenutiad informare tempestivamente l’OCRI, fornendo ogni elemento utile per le relative determinazioni, anche in deroga al disposto dell’art. 2407, comma 1, c.c. quanto all’obbligo di segretezza (art. 14, comma 2, del D.Lgs. 14/2019). La segnalazione da parte dei creditori pubblici qualificati, invece,avviene una volta che sia scaduto il termine di 90 giorni dalla segnalazione stessa, senza che il debitore abbia dato prova di aver posto in essere le misure adeguate atte ad affrontare e superare la situazione di difficoltà aziendale, o di aver presentato istanza di composizione assistita della crisi o domanda per l’accesso ad una procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza; in caso di omessa segnalazione, i creditori qualificati incorrono nella perdita del privilegio.

289_{Ci si è chiesti se in capo all’imprenditore (o all’organo amministrativo) sussista un vero e}

proprio obbligo di fare istanza per l’accesso alla procedura di allerta o una mera facoltà; sul punto M. S. Spolidoro, Procedure d'allerta, poteri individuali degli amministratori non delegati e altre

considerazioni sulla composizione anticipata della crisi, cit., ritiene che trattandosi, nello

specifico, di atto di gestione come altri, rientrerebbe nelle prerogative dell'amministratore unico, del consiglio di amministrazione o degli organi delegati, secondo i casi, assumere una tale iniziativa, aggiungendo, inoltre, che sugli amministratori incombe l'obbligo di presentare l'istanza di accesso alla procedura di allerta o composizione e che, addirittura, ne risponderebbero se non la attivassero, a meno che motivatamente spiegassero la scelta di una misura alternativa. D’altronde, l'attenuazione della responsabilità personale (e penale) per chi presenti l'istanza altro non è che la previsione di una responsabilità aggravata per chi non la presenti. Sarebbe, se non altro, difficileda immaginare che chi ha l'obbligo di gestire in modo corretto una società abbia minor legittimazione di chi su di essa debba, invece, vigilare, sia esso un organo interno o esterno, o, al più, un terzo, quale un creditore sia pur particolarmente qualificato. Inoltre, proprio in riferimento agli amministratori muniti di specifiche deleghe, l’A. segnala che la legge non pone affatto vincoli o limiti sulla questione che la scelta di rivolgersi all'organismo di composizione sia necessariamente di competenza del plenum del consiglio di amministrazione,facendo intendere piuttosto che trattasi di un atto di gestione delegabile dal consiglio che possa permettere agli amministratori delegati di agire diligentemente per ravvisare gli indizi della crisi, prima che di questi ne vengano informati dagli organi di controllo. Le deleghe gestionali possono, così, essere conferite di volta in volta oppure far parte delle competenze proprie degli amministratori delegati, secondo le disposizioni dello statuto o secondo il loro atto di nomina.

164 La suddetta fase iniziale è considerata di incubazione della crisi edi “allerta interna informale”; essaviene definita come fisiologica, in quanto si manifesta con la rilevazione di inefficienze finanziarie, gestionali e/o produttive.

In questo caso, l’organo di controllo societario è tenuto a vigilare sul comportamento dell’organo amministrativo, assicurandosi che venga implementato un adeguato sistema di controllo interno in grado di monitorare i parametri e le soglie di incidenza della crisi.

Se nonostante gli sforzi da parte degli organi interni la situazione non trova concreta soluzione, si accederà alla fase cd. della maturazione della crisi (allerta interna “formale”), in cui gli organi di controllo (in particolare il collegio sindacale) sono quindi chiamati a valutare se porre in essere un sistema di “allerta interna”, accertandosi, però, che gli amministratori siano effettivamente coscienti della presenza di criticità assai più rilevanti di quelle riscontrate nella fase precedente di incubazione della crisi e, specialmente, della necessità di intraprendere un percorso specifico per evitare la degenerazione della situazione di crisi.

Qualora l’intervento degli amministratori si dimostri inadeguato o non tempestivo o se nonostante gli sforzi profusi questo non riesca a conseguire l’esito positivo sperato, si arriva alla crisi in senso giuridico, rappresentatadalla “inadeguatezza

dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate”.

In questa fase di crisi conclamata (ma reversibile), gli organi di controllo devono valutare se la società possa ancora uscire dalla suddetta crisi autonomamente, sotto la guida dei soli amministratori, oppure se, al fine di preservare l’attività e la continuità aziendale, sia necessario avviare un processo di “allerta verso l’esterno”.

In proposito il nuovo assetto legislativo prevede che, nel caso di mancata adozione di misure sufficienti, gli organi di controllo informino della situazione uno specifico ente terzo denominato OCRI, ossia “Organismo di composizione della crisi di impresa”.

165 Pertanto, per facilitare l’adozione degli strumenti di prevenzione della crisi e rendere più trasparenti e rapide le operazioni, in linea con l’obiettivo di non procrastinare una situazione che, se trascinata, è idonea a condurre (inevitabilmente) la società alla crisi, l’organo amministrativo è tenuto a riferire sulle soluzioni adottate e sulle iniziative intraprese entro un congruo termine non superiore ai 30 giorni dalla segnalazione da parte dell’organo di controllo 290. Nel caso in cui, gli amministratori, entro i successivi 60 giorni, non dovessero adottare gli strumenti indicati, l’organo di controllo è, come detto, obbligato a segnalare tale circostanza all’OCRI; l’inosservanza del medesimo obbligo, da parte del soggetto controllore, comporta una responsabilità solidale con quella degli amministratori 291.

La segnalazione all’Ocri, ai sensi degli artt. 14 e 15 CCI, consegue, perciò, da una precisa e motivata valutazione e decisione dell’organo di controllo circa la necessità di accedervi per regolare una situazione di crisi che necessita di un supporto esterno per essere affrontata.

Nello specifico, l’OCRI è un organismo di composizione della crisi d’impresa costituito presso ciascuna camera di commercio e composto da un collegio di tre esperti che ha il compito di ricevere le segnalazioni e gestire la fase di allerta, nonché assistere il debitore nel procedimento di composizione assistita della crisi per le imprese diverse dalle imprese minori 292.

290 _{Laddove la situazione di crisi non venga prontamente ed adeguatamente affrontata dall’organo}

amministrativo, a seguito della comunicazione del segnalante, l’azienda scivola in una fase di allerta critica, data dalla presenza di inefficienze riscontrate nella fase precedente che non sono state sanate e cominciano a produrre effetti e conseguenze più dannose, andando ad incidere sulle risorse aziendali (art. 14, comma 2, primo capoverso, CCI).

291_{Se l’intervento da parte dell’organo amministrativo non è tempestivo o non sortisce alcun}

effetto positivo, la società entra in una fase di crisi conclamata che, se non gestita attivamente, può minare la continuità aziendale; motivo per cui sarà compito dell’organo di controllo monitorare le attività di gestione, avviando un processo di “allerta interna verso l’esterno” (art. 14, comma 2, secondo capoverso, CCI).

292 _{All’organismo, una volta avviata la fase di composizione della crisi a seguito delle segnalazioni}

ricevute dai soggetti qualificati o dal debitore stesso, vengono affidati i compiti di gestire in via preliminare la procedura di allerta e condurre, su istanza del debitore, il procedimento di composizione della crisi, prestando (come fosse una sorta di advisor) un’attenta attività di consulenza e monitoraggio per addivenire ad una soluzione concordata tra le parti coinvolte. Nell’esercizio delle sue funzioni, l’Ocri deve tenere un approccio indipendente, imparziale, critico

166 Tanto l’organo di controllo quanto il revisore sono chiamati, dunque, a svolgere, ognuno nell’esercizio delle proprie funzioni, un ruolo determinante nell’individuazione dei “fondati indizi di crisi” e nella trasmissione di tale situazione (motivata e dettagliatamente indicata) all’organo amministrativo, affinché quest’ultimo possa programmare e mettere in atto ogni iniziativa necessaria a prevenire e risolvere tale situazione di difficoltà societaria, ovvero tutte le misure che, adottate entro il termine concesso, siano ritenute sufficienti e necessarie a superare la situazione di crisi.

Con l’attivazione dell’OCRI si accede direttamente alla fase di composizione assistita della crisi, la quale può originare per mera volontà del debitore o su istanza dei creditori qualificati293.

Il nuovo codice individua, infatti, una specifica categoria di soggetti definiti “creditori pubblici qualificati” a cui sono attribuiti rilevanti poteri nel processo di allerta. Si tratta dell’Agenzia delle Entrate, dell’INPS e dell’agente della riscossione delle imposte, a cui è attribuito il potere di dare avvio ad una ulteriore e concorrente segnalazione all’OCRI.

La segnalazione da parte dei creditori pubblici è, pertanto, un intervento che si rende necessario non appena quest’ultimi, attraverso un’attività di valutazione e analisidei dati sociali (contabili e non), riscontrino la presenza di segnali di criticità sopra le soglie di allarme294.

Essi sono tenuti a presentare la situazione al debitore che deve, alternativamente, intervenire per regolarizzare la situazione debitoria, o richiedere immediatamente

e costruttivo della peculiare situazione di difficoltà del debitore, adottando un comportamento personalizzato.

293_{Riguardo alla procedura di composizione assistita della crisi è opportuno, sin d’ora, sottolineare}

un punto che poi verrà chiarito anche in seguito; mentre gli strumenti di allerta sono volti a far emergere tempestivamente la crisi dell’impresa e raggiungere una soluzione mediante l’adozione di misure (ri)organizzative dell’attività imprenditoriale, la ratio dell’istituto di composizione assistita della crisi differisce nel risultato finale, ovvero nella soluzione da ricercarsi mediante una trattativa tra debitore e creditori , favorita dall’OCRI che assiste come un “mediatore attivo” tra le parti.

294_{A tale categoria di creditori, considerati soggetti particolarmente qualificati e rilevanti ai fini}

dell’emersione della crisi, è attribuito il potere di dare avvio ad una ulteriore segnalazione all’organismo di segnalazione della crisi d’impresa; si tratta di una “allerta esterna verso l’esterno”, in quanto promossa da un soggetto terzo con interessi contrapposti rispetto alla realtà aziendale, rivolta, al pari, ad un altro soggetto esterno (art. 15 CCI).

167 l’assistenza dell’OCRI per la composizione della crisi, o, nei casi più gravi di insolvenza (reversibile), attivare una procedura di regolazione della crisi, ai sensi dell’art. 37 CCI.

In caso di segnalazione, l’OCRI è tenuto a nominare il Collegio che provvede entro 15 giorni dalla sua costituzione a convocare in via riservata e confidenziale

295_{il debitore e l’organo di controllo per ascoltarli circa i dati, le informazioni e le}

motivazioni che hanno reso necessaria l’attivazione di tale procedimento (art. 18 CCI) 296.

Il Collegio, a questo punto, è chiamato a valutare e decidere sulla base delle argomentazioni fornite ed assunte in sede di audizione (che può eventualmente essere aggiornata per permettere il recupero di documentazione mancante o incompleta), attraverso un’istruttoria realizzata tramite il contributo del debitore stesso.

Il Collegio deve, quindi, procedere all’archiviazione se non vi ravvisi la sussistenza della crisi o in presenza di un’attestazione da parte dell’organo di controllo o di un professionista indipendente che attesti la possibilità economico- finanziaria di sostenere la posizione debitoria accertata (che, comunque, non è sufficiente a definire chiari segnali di crisi); se, invece, rilevi l’esistenza dei

295_{Emerge in questa fase un tema fondamentale, quello, appunto, della riservatezza e}

confidenzialità circa l’audizione del debitore (e/o degli organi di controllo interno), nel rispetto dei parametri di riserbo che devono caratterizzare l’intero procedimento che si svolge all’esterno delle aule dei tribunali, al fine di vincere la riluttanza dell’imprenditore ad affidarsi a tali organismi di gestione della crisi per il timore che vengano rese note informazioni allarmanti sullo stato di salute della società che possano portare la stessa all’insolvenza (magari evitabile se si fosse agito in maniera efficace e riservata).

La previsione della riservatezza non ha il solo scopo di recare il minor impatto possibile nelle relazioni e trattative tra il debitore ed i creditori, consentendo anche al debitore di mantenere il maggior livello di trasparenza ed apertura negoziale, fugando il timore del dannoso proliferarsi delle informazioni da lui concesse in sede di disclosure. La stessa riservatezza e confidenzialità deve assicurarsi nella fase di composizione assistita della crisi innanzi ai componenti dell’organismo, tenuti ad uno specifico obbligo di riservatezza e di segreto professionale circa le informazioni e i documenti appresi in ragione del loro ufficio.

296_{L’audizione del debitore rappresenta un momento fondamentale, in quanto da lì si pongono le}

basi per la continuazione (o l’archiviazione) della procedura di allerta; pertanto, laddove il debitore non compaia, il Collegio, se ricorrono i presupposti d’insolvenza, è tenuto ad informare il referente dell’OCRI, il quale, a sua volta, ne dà notizia al pubblico ministero, affinché agisca nelle forme e nei modi ordinari previsti dalle procedure concorsuali, dando, così, avvio ai percorsi giudiziali (resisi necessari a causa dell’insuccesso della procedura di allerta e di composizione assistita della crisi).

168 segnali di crisi, individua con il debitore le possibili ed eventuali misure da adottare per porvi rimedio entro un determinato termine, entro il quale lo stesso debitore è chiamato a riferire al Collegio.

In caso di successivo mancato intervento da parte del debitore, il Collegio relaziona al Referente dell’OCRI e questo ne da comunicazione al segnalante, affinché sia messo nelle condizioni di assumere ogni ulteriore ed eventuale conseguenza.

Con le osservazioni a seguito dell’audizione del debitore e la decisione sul merito del Collegio si conclude la prima fase della procedura di allerta e si apre, su istanza del debitore, la seconda che ha ad oggetto la composizione assistita della crisi, in cui il Collegio fissa un termine di 3 mesi (prorogabile, in caso di positivi riscontri nelle trattative tra il debitore ed il creditore, per altri 3, fino ad un massimo di 6 mesi complessivi), finalizzato all’analisi ed alla ricerca di una soluzione concordata, che altro non è che un accordo tra il debitore e i creditori coinvolti, equivalente negli effetti ad un piano attestato di risanamento (art. 19 CCI)297.

Nonostante questo richiamo, operato dallo stesso legislatore, al piano attestato di risanamento, occorre precisare che, nell’ambito della fase di composizione della crisi, non è prevista alcuna attività di attestazione da parte di un professionista esterno ed indipendente, in quanto la presenza dell’OCRI si ritiene ex se sufficiente a garantire all’accordo i crismi dell’attuabilità/fattibilità.

In caso di mancato accordo sulla composizione della crisi alla scadenza del termine indicato, il Collegio, ravvisata la persistenza della crisi, invita il debitore entro 30 giorni a formulare domanda di accesso ad una delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza previste dall’art. 37 CCI.

297_{La “soluzione concordata” consiste in un accordo stragiudiziale raggiunto al termine delle}

trattative condotte dallo stesso debitore e seguite dal relatore del collegio degli esperti con il supporto di una relazione aggiornata sulla situazione economica, finanziaria e patrimoniale della società, e di un elenco dei creditori nel quale vengono indicate le fonti dei crediti (con eventuali cause di prelazione e privilegi). Tali documenti vengono forniti al collegio dal debitore stesso o dagli organi sociali. Il raggiungimento dell’eventuale accordo deve avvenire in forma scritta e deve essere depositato presso l’organismo per permettere ai creditori non partecipanti all’accordo di venirne a conoscenza, una volta che sia venuto meno l’obbligo di riservatezza (nelle trattative).

169 La fase del ricorso alle procedure di regolazione della crisi è, dunque, caratterizzata dalla presenza di una situazione di crisi non ancora irreversibile, frutto dell’insuccesso delle trattative stragiudiziali, in cui il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

La procedura di allerta può, tuttavia, rivelarsi (in alcune circostanze e in presenza di determinati presupposti) l’anticamera dell’apertura di una procedura di liquidazione giudiziale (ovvero l’attuale fallimento), nell’ambito della quale viene ammessa (ragionevolmente da parte dello stesso legislatore) la possibilità di utilizzare la documentazione predisposta nel procedimento innanzi all’OCRI (quanto meno per non vanificare l’attività istruttoria compiuta dal collegio) 298. Infatti, ove gli amministratori non ravvedano la possibilità di accedere ad una delle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza o queste ultime non siano in grado di produrre gli effetti necessari e l’esito sperato, la società viene a