Uno sguardo comparatistico con le discipline dei principali ordinamenti europei.

L’azione di riforma è finalizzata ad allineare il sistema italiano di gestione (tempestiva e preventiva) della crisi d’impresa alle regole ed alle norme affermatesi negli Stati membri dell’Unione Europea (e non solo), già intervenuti sul tema ognuno, come si vedrà, con una specifica disciplina.

Tale esigenza di armonizzazione nasce proprio dall’evidente disparità di trattamento, in materia di insolvenza, riscontrata tra i diversi Stati membri.

Dall'analisi degli ordinamenti dei maggiori paesi europei emerge una spiccata sensibilità al tema della prevenzione della crisi d'impresa200.

In Germania vige una netta separazione tra i concetti di insolvenza (Zahlungsunfähigkeit) e rischio di insolvenza (Drohende Zahlungsunfähigkeit, o “incombente incapacità di adempiere”, assimilabile alla nostra crisi di impresa). La prima è intesa come “l'incapacità del debitore di poter adempiere alle proprie obbligazioni, la seconda, “l’'incombente incapacità di adempiere”, invece, consiste nella rappresentazione più prospettica delle vicende di difficoltà societaria, basando il suo scopo nella presentazione di un piano finalizzato al recupero di liquidità nell'arco dei dodici mesi ed all’adempimento dei debiti201. Tale disciplina prevede un puntuale obbligo da parte degli amministratori e dei sindaci di attivarsi, prevedendo al contempo, nell’ipotesi di mancato intervento tempestivo da parte degli organi societari, sanzioni rilevanti, anche di carattere penale.

Tuttavia, anche nell'ordinamento tedesco si registra l’assenza di una precisa formulazione e definizione di cosa debba intendersi per “incombente incapacità di adempiere”, mancando in particolare l'individuazione di chiari riferimenti in

200_{Cfr. sull’argomento, G. A. Policaro, La crisi d'impresa e gli strumenti di monitoraggio nel}

disegno di legge di riforma fallimentare, cit.; R. Russo, Collegio sindacale e prevenzione della crisi d'impresa, cit.; P. Montalenti, Diritto dell'impresa in crisi, diritto societario concorsuale, diritto societario della crisi: appunti, cit.

201_{Per un maggiore approfondimento sulla legislazione societaria tedesca sul punto, v. L. Strohn,}

Organhaftung im Vorfeld der Insolvenz, NZG, 2011, 1161 ss.; J. Thiessen, Haftung des Aufsichtsrats für Zahlungen nach Insolvenzreife, ZGR, 2011, 275 ss.

115 ordine al tempo di osservazione della crisi (e quindi di attivazione), nonché di elementi qualitativi o quantitativi riferiti alle obbligazioni che il debitore in crisi non è in grado di onorare con regolarità: i punti di contatto con il nostro ordinamento appaiono evidenti.

Anche nell’ordinamento spagnolo può rilevarsidue particolari forme di insolvenza, cosiddette “insolvenza imminente” e “insolvenzaqualificata” al ricorrere di indici tipici e su segnalazione dei creditori interessati.

Nel primo caso la norma prevede il ricorso alla procedura fallimentare sia nel caso di insolvenza attuale, sia nell’ipotesi in cui la società sia nella condizione in cui si “preveda che non potrà adempiere regolarmente e puntualmente le proprie obbligazioni”.

Nel secondo, invece, la legge spagnola individua una serie di indici atti a configurare una “previsione di morosità” sufficiente per la richiesta immediata dell'inizio di procedura concorsuale.

In quest’ultimo caso l’intenzione del legislatore spagnolo sembrerebbe riguardare più che una misura preventiva, un’operazione volta, da un lato, ad evitare temporalmente il peggioramento di una situazione economica destinata a condurre la società al dissesto, e dall’altro a mitigare le conseguenze e gli effetti della ormai imminente crisi.

Gli stessi obiettivi sono rinvenibili anche nei Paesi di common law; nello specifico, in Gran Bretagna sono forniti strumenti peculiari per affrontare (e risolvere) lo stato di crisi, caratterizzato dalla mancanza di equilibrio.

Lo scopo perseguito dal legislatore del Regno Unito, oltre a quello (non troppo nascosto) di evitare l’avvio di una procedura concorsuale gestita da organi esterni alla società, è quello di favorire un tempestivo intervento anche in situazioni di “semplice” declino o in fattispecie di “pre-crisi”, ovvero in un momento in cui la crisi non si sia ancora esternalizzata e manifestata in evidenti tensioni finanziarie.

116 Tuttavia, il sistema che più degli altri si avvicina a quanto proposto dalla riforma Rordorf è senza dubbio quello francese, che è stato anzi l'ispiratore delle nuove proposte italiane, in tema, soprattutto diprocedure d'allerta202_.

Tale ispirazione francese emerge con maggior vigorecomparando le previsioni d.d.l. con i sistemi di Germania e Spagna, da poco riformati in tema di materia concorsuale; questi ultimi ordinamenti, tuttavia, non trattano nello specifico il tema riguardante le regole di allerta e, soprattutto, prevedono, al fine di favorire l'emersione della crisi, il solo istituto dell'insolvenza imminente, peraltro superabile solo con le procedure concorsuali e non anche con strumenti sociali interni.

Si tratta, quindi, dell'esatto contrario di quanto perseguito con la suddetta riforma dal legislatore italiano, che, come già si è sottolineato, anticipando la percezione della crisi vorrebbe proprio evitare il ricorso a procedure concorsuali di natura giurisdizionale, favorendo l’istituzione e l’attivazione di strumenti di allerta preventivi ed altri tentativi di fonte negoziali volti al salvataggio di un impresa che si trovi in procinto di affrontare una situazione di difficoltà finanziaria che, se non individuata e segnalata per tempo, possa condurla alla crisi irreversibile. È, quindi, di ispirazione francese la spiccata attenzione al profilo della prevenzione delle crisi, al punto da divenire l'archetipo in materia di procedure di allerta203.

Nell’ordinamento francese è, inoltre, ravvisabileuna stringente disciplina riguardante i doveri imposti agli organi sociali, nella qualeè previsto che gli

202 _{Con le dovute differenze, tanto di carattere procedurale, quanto sostanziale, i tratti in comune}

con quanto previsto dalla riforma Rordorf sono evidenti. Cfr., per approfondimenti anche di ordine comparatistico, A. Jorio, Introduzione generale alla disciplina delle crisi d'impresa, in Trattato

delle procedure concorsuali, diretto da Jorio e Sassani, Milano, Giuffrè, 2014, I, 3 ss.; L. Panzani, La storia del fallimento: uno sguardo d'insieme, in Crisi d'impresa e Procedure concorsuali,

diretto da Cagnasso e Panzani, Torino, Utet, 2016, I, 3 ss.

203 _{In particolare, per la disamina normativadegli influssi operati dalla legislazione francese v. G.}

Fauceglia, L'anticipazione della crisi d'impresa: profili di diritto comparato e prospettive future, in Fall., 2009, 14 ss.; M. Guernelli, La riforma delle procedure concorsuali in Francia e in Italia, in Dir. fall., 2008, 256 ss.; A. Pellegatta, Prevenzione della crisi d’impresa e procedura di allerta, in Judicium.it, 2013.

117 amministratoriincorrono in responsabilità se, nonostante la sollecitazione da parte dei revisori contabili, non si attivino nell’adempimento dei loro doveri.

L’organo di controllo vigila su tutti gli elementi dai quali possa desumersi una discontinuità finanziaria ed un peggioramento o compromissione della continuità aziendale; ai revisori spetta, dunque, il compito di segnalazione al Tribunale competente, il quale, in riferimento agli elementi forniti, convoca gli amministratori che si sono resi inadempienti, invitandoli ad agire e sollecitando l'adozione di misure idonee a superare le criticità emerse.

Non sfugge, ad ogni modo, la finalità ultima di tale impostazione e l'obiettivo che tali strumenti sono chiamati a raggiungere, ossia evitare la crisi dell’impresa, la disgregazione aziendale e la conseguente uscita dal mercato.

È dunque innegabile, come si è avuto modo di vedere in questo paragrafo, che nei sistemi concorsuali di riferimento sussista una vera e propria tendenza ad anticipare gli interventi del management per evitare che l'eventuale protrazione e continuazione dell'attività vada a svantaggio del ceto creditorio 204.

Tale disciplina tende, quindi, ad incentivare comportamenti diligenti e virtuosi capaci di cogliere in tempo i segnali di crisi ed evitare conseguenze pregiudizievoli per la società (e non solo) o, piuttosto, tentare il risanamento aziendale senza pregiudicare le ragioni creditorie (c.d. misure win -win).

Alla luce di quanto detto, risulta chiaro come le disposizioni presenti nel sistema francese e le previsioni del disegno di legge delega non risultano perfettamente sovrapponibili; come si è avuto modo di sottolineare, infatti, al netto di determinate somiglianze date dalla comune articolazione degli strumenti di allerta, i presupposti di applicazione sono diversi; infatti, a dispetto del sistema francese in cui, in caso di inerzia da parte degli amministratori, la comunicazione dei revisori viene effettuata al Tribunale (rectius, al Presidente del Tribunale del Commercio), la procedura italiana, in caso di omessa o inadeguata risposta degli

204_{Per una visione comparata sul piano della responsabilità gestoria degli amministratori, in}

situazioni di crisi (attuale o incombente) v. V. De Sensi, Adeguati assetti organizzativi e continuità

aziendale: profili di responsabilità gestoria, cit., secondo cui con “la c.d. duty shifting doctrine, si

realizzerebbe uno scivolamento dei doveri degli amministratori verso la tutela dei creditori piuttosto che della compagine societaria”.

118 amministratori, prevede, come si avrà modo di analizzare in seguito, l'informativa all'organismo di composizione della crisi, ossia ad un organismo non giudiziario. Sebbene l’obiettivo finale è il medesimo, differente risulta essere la prospettiva e l’approccio metodologico che emerge nel progetto di riforma italiano caratterizzato dal porre l’accento sul carattere “privatistico” dell’emersione e della prevenzione della crisi aziendale, esaltando, in questo modo, una procedura interna  non esternalizzata205.

Le disposizioni previste dal d.d.l. C. 3671-bis in tema di allerta sembrano pertanto ispirate ad una concezione maggiormente liberista, estranea quindi alla necessità di coinvolgimento dello Stato, maggiormente avvertita nella disciplina francese, improntata ad una logica ed ad una concezione più centralizzata e, nelle circostanze economiche,dirigistica206.

Infine, senza volersi soffermare sulla composizione e specificazione del Tribunale del commercio francese, la cui struttura non conosce organi assimilabili nell’ordinamento italiano, si ritiene opportuno precisare come la mancata previsione, in seno alla disegno di legge delega, dell’intercessione dell’autorità giudiziaria in situazioni pre-fallimentari costituisce un punto di forza della nuova disciplina concorsuale, in quanto l’intervento del Tribunale avrebbe potuto, addirittura, fungere da deterrente e dissuasore dell’attivazione della procedura di allerta 207.

Per questo motivo, il legislatore ha prospettato la realizzazione di procedure aventi natura non giudiziale econfidenziale, finalizzate, perciò, ad incentivare

205 _{Cfr. S. De Matteis, L'anticipazione della crisi d'impresa: il ruolo dell'Italia nel quadro dei}

Paesi di Civil Law con particolare riguardo all'ordinamento Francese, in Fallimento, soluzioni negoziate della crisi e disciplina bancaria dopo la riforma del 2015 e 2016, diretto da Ambrosini,

Bologna, Zanichelli, 2017, 101 ss.

206 _{Cfr. M. Fabiani, Misure di allarme per la crisi di impresa, in Fallimento, 2004, 826 ss.}

207_{Si è osservato che l'intervento dell'Autorità giudiziaria «può portare a effetti contrari a quelli}

auspicati e rappresentare un disincentivo per il debitore a far emergere la crisi, per motivi reputazionali, rischiando di aggravare la crisi dell'impresa e dilatarne i tempi»: così nell'Audizione del presidente dell'Assonime, Maurizio Sella, tenutasi alla Camera dei deputati, Seconda commissione (Giustizia) il 6 luglio 2016, consultata su www.assonime.it.

119 l’emersione anticipata della crisi ed agevolare le trattative tra debitore e creditori

208_.

Le discipline fin qui riportate trovano un conforto nel progetto di riforma Rordorf, il quale, come abbiamo visto, trae spunto dai vari sistemi presenti (soprattutto) nel panorama europeo (specialmente da quello francese), con una regolamentazione improntata alla funzionalizzazione degli assetti organizzativi volta alla «rilevazione tempestiva della crisi» (art. 13, comma 1, lett. b) e al dovere di «attivarsi per l'adozione tempestiva di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale» 209.

9. La governance societaria e le funzioni di gestione e controllo degli organi