Nel mercato dell'energia un grande rilievo strategico è rappresentato dai contratti pluriennali per l'approvvigionamento di gas naturale, fondamentali per la competitività e la sicurezza del nostro Paese.
La prima formulazione di questi contratti di long term gas supply risale al periodo successivo al primo shock petrolifero del 1973; il fine del loro peculiare paradigma era quello di indurre ad effettuare ingenti investimenti in infrastrutture, necessarie all’estrazione e al trasporto del gas, ripartendo in modo equo il rischio relativo al prezzo e quello relativo ai volumi. Il rischio di prezzo veniva posto a capo del venditore-produttore che, fissando il valore di scambio secondo i criteri del net-back pricing237, lo indicizzava generalmente al prezzo del petrolio; il rischio dei volumi invece era posto a capo al compratore-importatore che, di
norma, era un attore prominente del proprio mercato238.
236 E. Bruti Liberati, Strategia Energetica Nazionale e Governance pubblica del settore del gas naturale, in M. De Focatiis; A. Mastroni (a cura di), Il mercato del gas naturale tra scenari normativi e interventi di regolazione, Giuffrè Editore, Milano, 2013.
237 I prezzi nel settore del gas naturale sono sempre stati determinati dal cosiddetto principio del
“valore di pareggio” (netback price): per valore di pareggio si intende il prezzo al quale il gas naturale è competitivo rispetto ad altri combustibili, tenuto conto dei costi e dei benefici del suo impiego.
M. Thomas, The ABCs of measuring oil market price trends, in P.K. Verleger Jr., Oil markets in turmoil, Ballinger, Cambridge (MA), 1982.
238 P. Biandrino, I contratti di lungo periodo per l’approvvigionamento di gas naturale passati e futuri paradigmi, in M. De Focatiis; A. Mastroni (a cura di), Il mercato del gas naturale tra scenari normativi e interventi di regolazione, Giuffrè Editore, Milano, 2013.
In Italia più del 90% delle importazioni di gas erano riferite a contratti di approvvigionamento di lungo periodo239 ed è importante precisare che al tempo l'acquirente era un soggetto monopolista e quindi, detenendo egli il controllo della domanda interna, poteva sostenerne il prezzo finale. Negli ultimi periodi, con
l'appoggio di cicli macroeconomici favorevoli240, si è potuto raggiungere un certo
grado di stabilità e di sicurezza per quanto riguarda le forniture di gas sebbene il mix energetico nazionale non sia mai stato uguale a quello comunitario dato che si ha uno scarso impiego dei combustibili solidi ed un assente impiego dell'energia nucleare241.
I contratti in questione hanno generalmente una durata superiore ai 10 anni, di solito intorno ai 20-25 anni, e molti di essi, avendo avuto origine prima della liberalizzazione del settore e della crisi mondiale, sono stati rinegoziati in quanto prevedevano clausole divenute ormai obsolete242; per questo in molti si sono
interrogati243 riguardo al futuro di questi stessi contratti poiché, dati avvenimenti
come la crisi finanziaria ed economica e la creazione di un mercato sempre più libero ed ampio, sono ormai venuti meno molti di quei vantaggi che con essi erano stati prefissati. Nel 2007, in particolare, vi è stato un eccesso dell'offerta che ha
239 In base alla Segnalazione 410/2012/I/COM dell’11 ottobre 2012 e al Documento per la
consultazione 471/2012/R/GAS del 13 novembre 2012, dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico.
240 In termini sostanzialmente analoghi si esprime l’AEEGSI nel Documento per la consultazione
471/2012/R/GAS del 13 novembre 2012.
241 P. Biandrino, I contratti di lungo periodo per l’approvvigionamento di gas naturale passati e futuri paradigmi, in M. De Focatiis; A. Mastroni (a cura di), Il mercato del gas naturale tra scenari normativi e interventi di regolazione, Giuffrè Editore, Milano, 2013.
242 In particolare l’indicizzazione al prezzo del petrolio.
243 Tra cui, in Italia, la stessa AEEGSI nel Documento per la consultazione 471/2012/R/GAS del
portato ad una diminuzione dei prezzi per un breve periodo e i compratori- importatori, di conseguenza, si sono trovati costretti a rinegoziare i prezzi contrattuali sfociando spesso in contenziosi arbitrali. In base a tali avvenimenti è venuto meno anche l'abbinamento del prezzo del gas con quello del petrolio (metodo oil linked) poiché, nonostante storicamente essi abbiano avuto un andamento parallelo, nel 2006 è stata smentita la sostituibilità tecnico-economica di petrolio e gas con il conseguente passaggio ad un metodo spot244 per la determinazione del prezzo; si è dunque sviluppata una incerta convenienza economica, per entrambe le parti, che porterà alla trasformazione dei contratti di lungo periodo a meri contratti di rivendita245.
Alcuni operatori come Edison246, tuttavia, hanno affermato che i contratti di lungo
termine con i Paesi produttori siano migliori per il futuro dato che, in passato, hanno permesso lo sviluppo di importanti obiettivi di politica energetica nazionale, come ad esempio la cosiddetta “metanizzazione del meridione”, e dato che
244 Il prezzo a pronti (o prezzo spot) è il prezzo che un acquirente deve corrispondere al venditore
per acquistare un bene (in questo caso gas naturale) o un attività finanziaria la cui consegna è immediata, ossia contestuale alla stipula del contratto di compravendita. Per consegna immediata si intende quella che prevede i tempi tecnici per il processo di liquidazione e regolamento. Definizione presente sul sito della Borsa Italiana raggiungibile al seguente indirizzo internet: http://www.borsaitaliana.it/bitApp/glossary.bit?target=GlossaryDetail&word=Prezzo%20Spot
245 P. Biandrino, I contratti di lungo periodo per l’approvvigionamento di gas naturale passati e futuri paradigmi, in M. De Focatiis; A. Mastroni (a cura di), Il mercato del gas naturale tra scenari normativi e interventi di regolazione, Giuffrè Editore, Milano, 2013.
246 Nel corso dell’audizione alla X Commissione del Senato su: “Strategia Energetica Nazionale”,
potrebbe consentire all'Italia di diventare un importante hub sud-europeo del gas
tramite la costruzione di nuove infrastrutture (TAP, ITGI e GALSI)247.
In Italia i contratti di Take or Pay costituiscono circa l'80% dei contratti di
acquisto248; essi hanno la caratteristica di essere a lungo termine, con una durata
compresa tra i dieci e i trenta anni249, e sono sempre stati ritenuti idonei a garantire la disponibilità di gas nel mercato nazionale a prezzi ragionevoli e sostenibili, anche in situazioni politiche di tensione.
Il principio del Take or Pay si è sviluppato durante gli anni sessanta negli Stati Uniti ed è poi stato riutilizzato da tutti gli altri produttori mondiali di gas naturale; il termine è l'abbreviazione della frase “take and pay or pay if not taken” con la quale si intende che il compratore deve rifornirsi della soglia minima di gas contrattualmente stabilita e, se ne acquista una quantità minore, deve pagare una
sorta di penale250. Questa clausola trova logica nella possibilità del compratore di
utilizzare le infrastrutture per il gas naturale in modo da massimizzare i profitti, ritirando il gas quando i prezzi sul mercato sono più alti di quelli contrattuali, mentre dalla parte del venditore trova giustificazione economica nel fatto che, poiché i progetti di produzione di gas naturale richiedono ingenti investimenti sia
247 P. Biandrino, I contratti di lungo periodo per l’approvvigionamento di gas naturale passati e futuri paradigmi, in M. De Focatiis; A. Mastroni (a cura di), Il mercato del gas naturale tra scenari normativi e interventi di regolazione, Giuffrè Editore, Milano, 2013.
248 Relazione annuale dell’AEEGSI 2013 sullo stato dei servizi e sull’attività svolta, pagina 144. 249 Circa l’85% dei contratti pluriennali di importazione del gas naturale in Italia hanno durata
totale tra i 10 e i 30 anni.
250 M. Lorefice, Il mercato del gas: il quadro attuale e le prospettive. Le clausole di Take or Pay nei contratti di compravendita di idrocarburi, in M. De Focatiis; A. Mastroni (a cura di), Il mercato del gas naturale tra scenari normativi e interventi di regolazione, Giuffrè Editore,
per la ricerca e lo sviluppo dei giacimenti sia per la costruzione dei gasdotti, esso aveva la necessità di assicurarsi dei profitti certi251; ovviamente il compratore supporta un rischio collegato al volume minimo da acquistare ma ciò veniva controbilanciato tramite altre clausole a lui favorevoli, come ad esempio la possibilità di rivedere il prezzo contrattuale spostando dunque una parte del rischio riguardante il prezzo sul venditore252.
Nella clausola di Take or Pay in sintesi si stabilisce, per il compratore, il diritto di prelievo ma anche l'obbligo di pagare il corrispettivo pattuito contrattualmente oppure una penale in caso di mancato ritiro dei quantitativi minimi; la struttura ti tale clausola è composta da vari elementi:
a) la percentuale sui quantitativi di gas naturale; b) la frequenza temporale;
c) il calcolo dell’ammontare dei quantitativi di gas naturale; d) il calcolo del prezzo;
251 M. Lorefice, Il mercato del gas: il quadro attuale e le prospettive. Le clausole di Take or Pay nei contratti di compravendita di idrocarburi, in M. De Focatiis; A. Mastroni (a cura di), Il mercato del gas naturale tra scenari normativi e interventi di regolazione, Giuffrè Editore,
Milano, 2013.
252 A. Neumann; C. Von Hirschhausen, Less Long-Term Gas to Europe? A Quantitative Analysis of European Long-Term Gas Supply Contracts, 2004. OGEL. S. Farmer, LNG Sale and Purchase Agreements, Liquefied Natural Gas: The Law and Business of LNG, Globe Business Publishing
Ltd, London, 2006. A. Stanič; G. Weale, Changes in the European Gas Market and Price Review
Arbitrations, in Journal of Energy and Natural Resources Law, Vol. 25, No. 3, 2007. A.J.
Melling, Natural Gas Pricing and its Future. Europe as the battleground, in Carnegie Endowment for International Peace, 2010. M. Frisch, Current European Gas Pricings Problems:
Solutions Based on Price Review and Price Re-Opener Provisions, in International Energy Law and Policy Research Paper Series Working Research Paper Series No. 2010/03, Centre for Energy, Petroleum, Mineral Law & Policy, University of Dundee, Dundee, 2010. J. Stern, Continental European Long-Term Gas Contracts: is a transition away from oil product-linked pricing inevitable and imminent?, Oxford Insitute for Energy Studies, Oxford, 2009.
e) altri meccanismi contrattuali (Make up, Carry Forward, Cargo Diversion e Downward Flexibility).
La percentuale sui quantitativi di gas naturale, ossia l’obbligo del compratore di ritirare il gas oppure di pagare il corrispettivo in caso di non ritiro viene calcolata secondo la seguente formula:
Il gas minimo da ritirare (AMQ) viene solitamente calcolato applicando una percentuale (in media vicina all'85%) ai quantitativi massimi che vengono messi a disposizione (ACQ); la differenza tra AMQ e ACQ rappresenta la cosiddetta flessibilità contrattuale, ossia quei volumi sui quali non vi è l’obbligo di pagare la
penale253. La frequenza temporale di solito ha una valenza annuale ma può essere
variata in base alle stagioni, ai mesi o ai giorni.
Per quanto attiene al calcolo dell'ammontare dei quantitativi di gas naturale è necessario tener conto anche degli aggiustamenti concordati dalle parti.
253 M. Lorefice, Il mercato del gas: il quadro attuale e le prospettive. Le clausole di Take or Pay nei contratti di compravendita di idrocarburi, in M. De Focatiis; A. Mastroni (a cura di), Il mercato del gas naturale tra scenari normativi e interventi di regolazione, Giuffrè Editore,
Milano, 2013.
AMQ = (0.85 x ACQ) – D
AMQ= gas minimo da ritirare o da pagare in caso di
take or pay
ACQ= gas massimo messo a disposizione del produttore/venditore
Si possono verificare dei casi in cui il venditore non abbia consegnato, anche in
caso di dolo e colpa254, il gas naturale al compratore per cui a quest'ultimo non è
stato possibile, per cause indipendenti dalla sua volontà, ritirare il gas naturale; in questi casi tali volumi (D) dovranno essere dedotti dall’AMQ. Dato ciò gli aggiustamenti che di solito vengono inseriti nei contratti riguardano i volumi di gas non consegnati dal venditore o non ritirati dal compratore e possono derivare da alcune patologie contrattuali:
• cause di forza maggiore;
• gas fuori specifica che, quindi, non viene accettato dal sistema nazionale dei metanodotti;
• manutenzione e potenziamento delle infrastrutture; • colpa o dolo255, nel caso in cui si tratti del venditore.
Il venditore si può rifiutare di consegnare il gas naturale in caso di inadempimento contrattuale, da parte del compratore, dal proprio obbligo di pagare il prezzo per i volumi di gas già consegnati oppure dei corrispettivi di Take or Pay; in questo caso tali volumi non potranno essere dedotti dall’AMQ, poiché considerati come consegnati, perciò il venditore potrà richiedere al compratore, avente un obbligo di
Take or Pay, un pagamento del prezzo pari all’AMQ per ogni anno contrattuale
rimanente; viceversa anche l’inadempimento contrattuale del venditore che, senza
254 In caso di dolo o colpa grave del venditore dove la responsabilità per inadempimento non è
limitata, è previsto il pagamento di alcune penali.
255 M. Lorefice, Il mercato del gas: il quadro attuale e le prospettive. Le clausole di Take or Pay nei contratti di compravendita di idrocarburi, in M. De Focatiis; A. Mastroni (a cura di), Il mercato del gas naturale tra scenari normativi e interventi di regolazione, Giuffrè Editore,
giusta causa, si rifiuta di consegnare il volume di gas concordato lo porta ad incorrere in delle sanzioni. In caso di forza maggiore , ossia quando degli eventi colpiscono le infrastrutture causando l'interruzione dell’approvvigionamento, i volumi vengono detratti sebbene tali avvenimenti siano sempre di difficile risoluzione.
Per quanto attiene al calcolo del prezzo che deve essere pagato dal compratore al venditore esso si riferisce solitamente al metro cubo di gas dell’AMQ ma risulta essere inferiore a quello di mercato in quanto viene applicato uno sconto che varia dal 10% al 20%256.
Il diritto di Make up consente al compratore di ritirare in un momento successivo, rispetto a quanto previsto dal contratto, taluni volumi di gas naturale per i quali parte del prezzo contrattuale sia già stato pagato ed il venditore, ovviamente, è obbligato a consegnargli tali volumi.
Nel caso di trasporto di gas via mare in forma di GNL il venditore non ha più un vincolo di consegna ma un mero obbligo di buona fede nell’agevolare l’arrivo del gas naturale poiché, in questa situazione, il diritto di Make up è condizionato dal verificarsi di certe condizioni, come ad esempio la disponibilità della nave metaniera, dell’impianto di liquefazione, di quello di rigassificazione, della
256 M. Lorefice, Il mercato del gas: il quadro attuale e le prospettive. Le clausole di Take or Pay nei contratti di compravendita di idrocarburi, in M. De Focatiis; A. Mastroni (a cura di), Il mercato del gas naturale tra scenari normativi e interventi di regolazione, Giuffrè Editore,
possibilità di ormeggio al porto di arrivo e del transito in zone, quali canale di
Suez e di Panama, dove la navigazione non è libera257.
Sempre in tema di GNL vi sono altre due flessibilità contrattuali che possono essere previste all’interno della clausola di Take or Pay ossia la Cargo Diversion e la Downward Flexibility; la prima consiste nel diritto del compratore di dirottare le navi metaniere su altri porti e, eventualmente, su mercati diversi rispetto a quelli previsti dal contratto mentre, con la seconda, si dà al compratore la possibilità di cancellare un numero determinato di arrivi di navi metaniere senza l’obbligo di dover pagare il corrispettivo di Take or Pay258.
Può essere infine previsto il diritto di Carry Forward con il quale il compratore, che in uno o più anni contrattuali abbia ritirato dei volumi maggiori rispetto all’AMQ, ha la possibilità, per evitare di incorrere in sanzioni, di contabilizzare detti volumi negli anni in cui potrebbe prelevarne in misura inferiore259.
La dottrina si è molto interrogata riguardo alla qualificazione giuridica dei contratti con clausola di Take or Pay chiedendosi se essi potessero essere riconducibili al contratto di compravendita, al contratto di somministrazione oppure ad un contratto atipico meritevole di tutela giuridica; nella prassi
257 M. Lorefice, Il mercato del gas: il quadro attuale e le prospettive. Le clausole di Take or Pay nei contratti di compravendita di idrocarburi, in M. De Focatiis; A. Mastroni (a cura di), Il mercato del gas naturale tra scenari normativi e interventi di regolazione, Giuffrè Editore,
Milano, 2013
258 P. Roberts, Gas Sales and Gas Transportation Agreements: Principles and Practice, Sweet &
Maxwell, Londra, 2011.
259 M. Lorefice, Il mercato del gas: il quadro attuale e le prospettive. Le clausole di Take or Pay nei contratti di compravendita di idrocarburi, in M. De Focatiis; A. Mastroni (a cura di), Il mercato del gas naturale tra scenari normativi e interventi di regolazione, Giuffrè Editore,
commerciale internazionale si ritiene che questi non siano contratti di somministrazione di cui all’art. 1559 c.c. dato che, in quest’ultimi, i quantitativi corrispondono al fabbisogno della parte, che ha diritto alla somministrazione con la possibilità di determinare dei limiti massimi e/o minimi secondo quanto dettato dall’art. 1560 c.c. mentre, nei contratti di Take or Pay, i quantitativi possono variare in funzione delle esigenze della parte che riceve il gas naturale. Inoltre, se fosse prevista una penale molto alta, per esempio l’85% del prezzo contrattuale, ciò non sarebbe compatibile con il contratto di somministrazione poiché, con quest’ultimo, sarebbe possibile richiedere lo sconto della penale ex art. 1384 c.c. e, se vi fosse stato obbligo di ritiro, allora la clausola avrebbe assunto la denominazione di Take and Pay ma la penale da far pagare non sarebbe pari alla differenza tra il quantitativo minimo contrattuale ed i quantitativi effettivamente ritirati bensì pari al costo sostenuto dal venditore per gli impegni assunti con il terzo al fine di mettere a disposizione dell'acquirente detti volumi minimi260; dunque se venisse invece richiesta la somma in base al primo calcolo l'acquirente potrebbe appellarsi al giudice competente richiedendo la riduzione ex art. 1384 c.c.261.
260 Trattasi dei cosiddetti costi logistici che attengono alle modalità contrattuali di attuazione dei
contratti ancillari ai contratti di fornitura di gas naturale, come ad esempio i costi di trasporto sulla rete nazionale dei metanodotti.
261 M. Lorefice, Il mercato del gas: il quadro attuale e le prospettive. Le clausole di Take or Pay nei contratti di compravendita di idrocarburi, in M. De Focatiis; A. Mastroni (a cura di), Il mercato del gas naturale tra scenari normativi e interventi di regolazione, Giuffrè Editore,
Per quanto attiene invece al contratto di vendita, di cui agli artt. 1470 e ss. c.c., sembrerebbe che i contratti di Take or Pay rientrino tra i contratti a consegna ripartita o ad esecuzione differita sebbene alcuni autori asseriscano che, per la parte che attiene all’obbligo di pagare la quantità non ritirata, essi non facciano parte della suddetta categoria di compravendita; altri autori sostengono invece la tesi opposta sancendo che il pagamento della quantità non prelevata sia un risarcimento di danno e non una penale, disapplicando in tal modo l’art. 1384 c.c.; altri ancora sostengono che siamo dinanzi a contratti atipici, meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c., poiché l’acquirente è libero di non ritirare il gas naturale minimo pagandone il relativo prezzo nella percentuale prevista dal contratto in base al
momento storico ed alla situazione del mercato262.
Per porre rimedio a questa diatriba riguardante la qualificazione di detti contratti la
Corte d’Appello di Venezia, durante un procedimento, ha sentenziato263 che essi
siano qualificabili come compravendita e che il pagamento del prezzo in caso di non ritiro deve essere considerato come stima preventiva del danno sofferto dalla parte adempiente del contratto.
Concludendo è possibile affermare che i contratti di lungo periodo per l'importazione di gas naturale rivestono tutt'ora un ruolo molto rilevante nel fare fronte alle esigenze di copertura del fabbisogno energetico e di sicurezza degli
262 M. Lorefice, Il mercato del gas: il quadro attuale e le prospettive. Le clausole di Take or Pay nei contratti di compravendita di idrocarburi, in M. De Focatiis; A. Mastroni (a cura di), Il mercato del gas naturale tra scenari normativi e interventi di regolazione, Giuffrè Editore,
Milano, 2013.
approvvigionamenti, sia per l'Italia che per l'Europa; risulta tuttavia necessario apportare un insieme coerente e appropriato di adattamenti dei paradigmi e di convenienti misure regolatorie, come ad esempio il rinnovo della disciplina di
Take or Pay nella parte dei volumi di minimum take e di Make up, al fine di
garantire condizioni migliori per il futuro energetico nazionale e internazionale264.
264 P. Biandrino, I contratti di lungo periodo per l’approvvigionamento di gas naturale passati e futuri paradigmi, in M. De Focatiis; A. Mastroni (a cura di), Il mercato del gas naturale tra scenari normativi e interventi di regolazione, Giuffrè Editore, Milano, 2013. M. Lorefice, Il mercato del gas: il quadro attuale e le prospettive. Le clausole di Take or Pay nei contratti di