I limiti del quadro giuridico comunitario

Gli appalti pubblici nei settori della difesa e della sicurezza attualmente rientrano nel campo di applicazione della direttiva n. 18 del 2004, fatte salve le eccezioni corrispondenti alle situazioni previste dagli articoli 30, 45, 46, 55 e 296 del Trattato Ce.

Le particolarità del settore della difesa sono state riconosciute fin dalla fondazione della Comunità tramite un regime di deroga, precisato dall’articolo 296 Tr.: “nessuno Stato membro è tenuto a fornire informazioni la cui divulgazione sia ritenuta contraria agli interessi essenziali della sua sicurezza. Ogni Paese membro può adottare le misure ritenute necessarie per la protezione degli interessi essenziali della sua sicurezza e che si riferiscono alla produzione o al commercio di armi, di munizioni e di materiale bellico; tali misure non devono alterare le condizioni di concorrenza nel mercato comune per quanto riguarda i prodotti non destinati a fini specificamente militari157”.

Tenuto conto della sua portata generale, tale disposizione può applicarsi anche al settore degli appalti pubblici.

Come chiarisce l’articolo 10 della direttiva n. 18 del 2004, infatti, la regolamentazione comunitaria in materia di contratti pubblici si applica agli appalti aggiudicati nel settore della difesa, fatto salvo l’articolo 296 del Trattato. Per quanto precede, quindi, le regole comunitarie sugli appalti pubblici sono in linea di principio applicabili anche al settore della difesa; tuttavia, gli Stati membri hanno la possibilità di derogarvi nei casi e alle condizioni specificamente previsti a tal fine.

La Corte di giustizia, con una giurisprudenza costante, ha chiaramente stabilito che le deroghe al diritto comunitario devono essere limitate ad ipotesi eccezionali e chiaramente definite158. In particolare, secondo la Corte, la possibilità prevista dall’articolo 296 Tr. non può valere né per i beni civili né per quelli non destinati a fini specificamente militari, anche se tali beni vengono acquistati dai ministeri nazionali della difesa (i c.d. dual-use goods)159.

157 _{Un elenco dei prodotti, cui si applicano tali disposizioni, è stato adottato dal Consiglio nel} 1958. Tuttavia, per delimitare il campo d’applicazione dell’articolo 296 Tr. Ce, l’elenco del 1958 non costituisce una base di riferimento appropriata, in quanto non è mai stato pubblicato ufficialmente, né modificato in seguito.

158

Corte di giust., sentenze Commissione c. Spagna, in causa C-414/97 e Johnston, in causa 222/84.

159 _{Si v, al riguardo, la sentenza Corte di giust., 2 ottobre 2008, Commissione c. Repubblica}

La giurisprudenza comunitaria ha così delimitato le condizioni di utilizzazione di tale deroga in maniera restrittiva, stabilendo che la sua applicazione non costituisce una riserva generale e automatica ma deve essere giustificata caso per caso. Gli Stati hanno, quindi, la possibilità di ricorrere al segreto circa le informazioni che potrebbero mettere in pericolo la loro sicurezza, nonché la facoltà di chiedere un’esenzione dall’osservanza delle regole del mercato interno in materia di commercio di armamenti; tuttavia, l’utilizzazione da parte degli Stati delle misure nazionali in deroga è giustificata solo se è strettamente idonea e necessaria per realizzare l’obiettivo della salvaguardia degli interessi essenziali di sicurezza invocati (c.d. test di proporzionalità)160.

Come regola generale, gli Stati membri possono, quindi, derogare alle regole del Trattato e delle direttive comunitarie soltanto in presenza di condizioni ben determinate161.

Tuttavia, nonostante i chiarimenti formulati dalla Corte, il numero limitato di pubblicazioni sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea lascia supporre che alcuni Stati membri ritengano di poter ricorrere alla deroga ex art. 296 Tr. in maniera sistematica162.

Infatti, poiché la nozione di interesse essenziale di sicurezza nazionale non è definita né nel diritto comunitario né nella giurisprudenza della Corte di giustizia, gli Stati si riservono in pratica un ampio margine di valutazione per determinare gli appalti suscettibili di pregiudicare tale sicurezza.

Nel settore della difesa, pertanto, la direttiva n. 18 del 2004 viene applicata di rado e gli appalti rimangono ancora in larga misura oggetto di legislazioni puramente nazionali.

Le deroghe che dovrebbero, dunque, secondo il Trattato e la giurisprudenza comunitaria, costituire un’eccezione, sono, in pratica, la regola. Di conseguenza, la maggioranza delle attrezzature militari e di sicurezza viene acquistata sulla base di norme e procedure di aggiudicazione nazionali non coordinate, con disposizioni che

ribadito che “l’acquisto di attrezzature la cui destinazione a fini militari sia dubbia deve necessariamente rispettare le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici”.

160 _{Corte di giust., sentenze Sirdar, in causa C-273/97 e Kreil, in causa C-285/98.}

161 _{Il regime derogatorio, previsto dall’art. 296 Tr., può essere applicato solo se sussistono ragioni} di sicurezza nazionale. Gli Stati, pertanto, non potrebbero invocare questa eccezione per ragioni di mero sviluppo industriale.

162 _{Un recente studio ha concluso che più del 50% degli appalti della difesa in Europa si basano} sull’eccezione dell’art. 296 Tr. Ce. Dati tratti dal sito dell’Agenzia europea della difesa.

57 variano molto in termini di pubblicazione, di procedure di presentazione di offerte, di criteri di selezione e di attribuzione etc.

Le industrie della difesa in Europa sono soggette, pertanto, a norme nazionali molto diverse, una situazione questa che ha ritardato il loro sviluppo su scala europea, ponendole in una condizione di svantaggio rispetto ai concorrenti internazionali.

Questo carattere così eterogeneo sul piano giuridico costituisce, inoltre, un grave ostacolo alla creazione di un mercato europeo delle attrezzature militari e apre la strada al non rispetto dei principi del Trattato, in particolare quelli di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento163.