Il ruolo della Corte di giustizia

A differenza della Commissione, invece, non è ancora chiaro, quando e in quale modo la Corte di giustizia permetta ai Paesi membri di utilizzare gli appalti pubblici come uno strumento idoneo a promuovere e tutelare le piccole e medie imprese nazionali.

Il giudice comunitario si è pronunciato sugli appalti come strumenti di politica industriale in occasione di controversie in materia di aiuti di stato e di libera circolazione delle merci e dei servizi.

In alcuni casi, infatti, gli Stati si sono avvalsi della disciplina degli acquisti pubblici per erogare aiuti di stato ad imprese situate in determinate regioni svantaggiate; in altri, invece, hanno introdotto all’interno delle procedure di aggiudicazione alcune misure restrittive della libera circolazione dei servizi al fine di garantire lo sviluppo delle PMI locali.

Tali comportamenti statali sono stati entrambi sindacati dalla Corte di giustizia, la quale ha assunto al riguardo un atteggiamento poco permissivo.

Nella sentenza Du Pont de Nemour83, il giudice comunitario si è pronunciato per la prima volta sulla possibilità per i governi nazionali di qualificare un appalto pubblico come aiuto di stato al fine di perseguire finalità industriali e politiche di sviluppo regionale84.

83 _{Corte di giust., sentenza 20 marzo 1990, Du Pont de Nemour, in causa C-21/88, confermata} anche dalla successiva sentenza C-351/88.

84 _{Per un commento alla sentenza, si v. J.M. F}

ERNÀNDEZ MARTIN, O. STEHMANN, Product Market

Integration versus Regional Cohesion in the Community, in European Law Review, vol. 16, 1991, pp. 216

25 La pronuncia aveva ad oggetto una controversia tra la Du Pont de Nemours italiana SpA e l’Unità sanitaria locale di Carrara, in ordine alle condizioni di aggiudicazione di un appalto di forniture di pellicole e liquidi radiologici.

Ai sensi dell’art. 17, commi 16 e 17, della legge 1 marzo 1986, n. 64 (Disciplina organica dell’intervento straordinario nel Mezzogiorno), tutte le amministrazioni aggiudicatrici situate sull’intero territorio italiano avevano l’obbligo di rifornirsi, per una quota pari ad almeno il 30% del materiale occorrente, da piccole e medie imprese industriali, agricole ed artigiane, ubicate nel Mezzogiorno.

Pertanto, conformemente a tale normativa, la USL di Carrara escludeva dalla procedura di aggiudicazione del lotto, pari al 30% dell’intera fornitura in palio, la Du Pont de Nemours, in quanto la stessa non aveva stabilimenti nel Sud d’Italia.

Avverso tale provvedimento, l’impresa esclusa proponeva ricorso innanzi al TAR Toscana, il quale, a sua volta, ha rimesso alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali.

In primo luogo, si chiede di chiarire se una normativa interna che riservi una percentuale degli appalti pubblici di forniture alle imprese situate in una determinata zona del territorio nazionale sia contraria all’art. 28 del Tr., che vieta le restrizioni quantitative all’esportazione e qualsiasi misura di effetto equivalente.

In secondo luogo, se il suddetto obbligo abbia le caratteristiche dell’aiuto di Stato (art. 87 Tr.), poiché diretto a “favorire lo sviluppo economico-sociale” di determinate regioni svantaggiate e possa essere, in quanto tale, esentato dal divieto di cui all’art. 28 Tr.

In risposta al primo quesito, il giudice afferma che la disposizione italiana costituisce senz’altro una restrizione alla libera circolazione delle merci, dato che un tale regime impedisce alle amministrazioni aggiudicatrici di rifornirsi per una parte del materiale occorrente presso imprese ubicate in altri Stati membri, ostacolando in tal modo il corso normale degli scambi intracomunitari.

La Corte, poi, dopo aver risposto positivamente alla prima questione, passa ad esaminare la seconda, ovvero se un’eventuale qualificazione della normativa controversa come un aiuto possa sottrarre detta normativa al divieto di cui all’art. 28 Tr. Al riguardo, il giudice ricorda che, secondo una costante giurisprudenza85, l’art. 87 Tr. non può in alcun caso servire ad eludere le norme del Trattato relative alla libera

circolazione delle merci. Pertanto, il fatto che un provvedimento nazionale possa essere eventualmente qualificato come un aiuto di stato non costituisce motivo sufficiente per sottrarlo al suddetto divieto86.

In sostanza, con la sentenza in esame, la Corte ha proibito allo Stato italiano di utilizzare gli appalti pubblici per promuovere lo sviluppo di piccole imprese situate in particolari regioni svantaggiate, in quanto da ciò derivava una discriminazione tra imprenditori locali ed imprenditori esteri a pregiudizio della concorrenza nel mercato interno87.

Tuttavia, pur adottando una conclusione negativa per l’Italia, con tale pronuncia il giudice ha ritenuto compatibile con il diritto comunitario l’impiego da parte dei governi nazionali degli appalti pubblici come aiuti di stato a tutela delle PMI, a condizione che questo non comporti una violazione della libera circolazione delle merci o dei servizi88.

Del resto, tale orientamento giurisprudenziale ha trovato, in seguito, conferma anche nel Regolamento (CE) 70/200189, relativo all’esenzione dalla notificazione preventiva degli aiuti di Stato alle PMI, purché compatibili con le regole della concorrenza90.

Non è ancora chiaro, invece, se la Corte consideri o meno lo sviluppo delle PMI un obiettivo economico che possa rientrare eccezionalmente tra le cause restrittive delle libertà di circolazione permesse dal Trattato.

In alcuni casi, infatti, il giudice comunitario ha escluso categoricamente tale ipotesi, poiché le eccezioni e le deroghe alle disposizioni del Trattato non sono mai consentite se finalizzate a perseguire interessi meramente economici.

86

Secondo una costante giurisprudenza della Corte, “dall'economia generale del Trattato si ricava che la procedura prevista dall'art. 93 del Trattato non deve mai pervenire ad un risultato contrario a norme specifiche del Trattato stesso. Pertanto, un aiuto di Stato che, in considerazione di determinate sue modalità, contrasti con altre disposizione del Trattato, non può essere dichiarato dalla Commissione compatibile con il mercato comune”. Si v., in tal senso, le seguenti sentenze: 21 maggio 1980, causa 73/79, Commissione/Italia, punto 11; 15 giugno 1993, causa C-225/91, Matra/Commissione, punto 41; 19 settembre 2000, causa C-156/98, Germania/Commissione, punto 78 e 3 maggio 2001, causa C-204/97,

Portogallo/Commissione, punto 41.

87 _{Conclusione confermata dalla Corte di giustizia anche nella successiva pronuncia dell’11} luglio1991, Laboratori Bruneau Srl c/ Unità Sanitaria Locale Roma, in causa C-351/88.

88 _{C. B}

OVIS, Financing Services of General Interest, Public Procurement and State Aid: The Delineation between Market Forces and Protection, in Colum. J. Eur. L., vol. 10, 2003-2004, pp. 419 ss.

89

L’iniziale scadenza del regolamento, prevista per il 31 dicembre 2006, è stata spostata al 31 dicembre 2007 con il regolamento (Ce) n. 1040/2006.

90 _{Tale regolamento nasce dal riconoscimento del ruolo delle piccole e medie imprese in termini di} creazione di occupazione, stabilità sociale e dinamismo economico.

27 Nella sentenza Commissione europea c/ Repubblica Italiana91 del 1992, ad esempio, la Corte è stata chiamata dalla Commissione a pronunciarsi sulla compatibilità con il diritto comunitario della legge italiana n. 80 del 1987 (Norme straordinarie per l’accelerazione dell’esecuzione di opere pubbliche). Nella fattispecie, venivano in rilievo due articoli di tale normativa: l’art. 2, n. 1, secondo il quale “la lettera d’invito da parte dell’amministrazione aggiudicatrice deve prevedere che il concessionario affidi una quota dei lavori compresa tra il 15 e il 30% ad imprese che abbiano la sede legale nella regione in cui i lavori devono essere eseguiti” e l’art. 3, n. 3, della stessa legge il quale dispone che “qualora il numero delle imprese interessate risulti superiore a quindici, l’amministrazione o l’ente concedente ha la facoltà di invitare a presentare le proprie offerte non meno di quindici imprese e che, nella scelta devono essere preferite le associazioni temporanee ed i consorzi in cui siano presenti imprese che svolgono la loro prevalente attività nell’ambito della regione in cui si eseguono i lavori”.

A parere della Commissione, i suddetti articoli contravvenivano all’art. 49 del Tr. Secondo tale istituzione, con tale normativa, infatti, lo Stato italiano avrebbe inteso favorire in sostanza le imprese nazionali, le quali hanno, rispetto a quelle stabilite in altri Stati membri, maggiori possibilità di svolgere la propria attività prevalente nella regione d’Italia in cui i lavori devono essere eseguiti.

A sua difesa, il governo italiano osservava che le citate disposizioni miravano a compensare gli svantaggi derivanti per le piccole e medie imprese dal sistema di concessione unitaria istituito dalla stessa legge. L’accorpamento in un unico contratto di prestazioni che, se frazionate, avrebbero interessato esclusivamente imprese regionali, sottrarrebbe, infatti, a quest’ultime una certa quantità di appalti di entità minore.

Nella sentenza, il giudice comunitario osserva che, sia la riserva di una parte di lavori ai subappaltatori stabiliti nella regione in cui i lavori devono essere eseguiti che la preferenza per le associazioni temporanee ed i consorzi, in cui siano presenti imprese locali, integra una discriminazione nei confronti delle imprese stabilite negli altri Stati membri e, quindi, costituisce una restrizione alla libera prestazione dei servizi.

La giustificazione dedotta dal governo italiano, dunque, non è stata condivisa dalla Corte. Secondo quest’ultima, infatti, la tutela delle PMI non è riconducibile né ai

91 _{Corte di giust., sentenza 3 giugno 1992, Commissione europea c/ Repubblica Italiana, in causa} C-360/89.

motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica, né alle esigenze imperative d’interesse generale che possano giustificare una tale limitazione.

Di conseguenza, nel caso in questione, la Corte ha concluso affermando l’incompatibilità della normativa italiana sia con l’art. 49 del Tr. che con la direttiva sulle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici all’epoca in vigore.

In altre pronunce, invece, il giudice comunitario si è dimostrato più aperto in merito alla possibilità per uno Stato membro di prevedere deroghe alla libera circolazione delle merci in virtù del perseguimento di obiettivi economici a tutela dell’industria e delle imprese nazionali.

Nella sentenza Campus Oil Limited92, ad esempio, la Corte è stata chiamata a pronunciarsi su una questione pregiudiziale proposta dalla High Court d’Irlanda, al fine di valutare la compatibilità con il Trattato di una normativa irlandese che imponeva agli importatori di prodotti petroliferi di rifornirsi, per una determinata percentuale ed a prezzi stabiliti dal ministro competente, presso una raffineria di proprietà dello Stato.

Le imprese ricorrenti deducevano a sostegno della loro domanda che la normativa in questione si poneva in contrasto con il divieto, fra gli Stati membri, delle restrizioni quantitative all’importazione e di qualsiasi misura d’effetto equivalente93. Il governo irlandese, al contrario, sosteneva che tale disposizione legislativa fosse giustificata, ai sensi dell’art. 30 Tr., da motivi di pubblica sicurezza, in quanto aveva lo scopo di garantire il funzionamento dell’unica raffineria irlandese, necessaria per l’approvvigionamento del Paese.

Nella pronuncia in esame, la Corte, dopo aver qualificato la normativa irlandese come una misura ad effetto equivalente ad una restrizione quantitativa all’importazione, ha esaminato se una tale misura restrittiva potesse rientrare nella causa giustificatrice di pubblica sicurezza ex art. 30 Tr.

A questo proposito, il giudice ha osservato che i prodotti petroliferi, in ragione della loro eccezionale importanza come fonte d’energia nell’economia moderna, sono essenziali per l’esistenza di uno Stato, poiché da loro dipende il funzionamento non solo

92 _{Corte di giust., sentenza 10 luglio 1984, Campus Oil Limited, in causa C-72/83.}

93 _{A questo proposito si deve ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte, l’art. 28 del} Trattato, vietando fra gli Stati membri le misure ad effetto equivalente a restrizioni quantitative all’importazione, si riferisce a qualsiasi provvedimento nazionale atto ad ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, il commercio intracomunitario (sentenza 11 luglio 1974, causa 8/74,

29 dell’economia, ma soprattutto delle istituzioni e dei servizi pubblici essenziali, e, perfino, la sopravvivenza della popolazione. L’interruzione delle forniture di prodotti petroliferi e i rischi che ne derivano per l’esistenza del Paese possono, pertanto, compromettere gravemente la pubblica sicurezza che l’art. 30 Tr. consente di tutelare.

Infatti, è vero che, come la Corte ha ripetutamente affermato94, tale articolo mira a salvaguardare interessi generali di carattere non economico95 e che, di conseguenza, gli Stati membri non possono essere autorizzati a sottrarsi agli effetti dei provvedimenti contemplati dal Trattato invocando le difficoltà economiche originate dall’eliminazione degli ostacoli al commercio intracomunitario. Tuttavia, tenuto conto della gravità delle conseguenze che l’interruzione delle forniture di prodotti petroliferi può avere per l’esistenza di uno Stato, il giudice comunitario ha ritenuto che, nel caso di specie, lo scopo di garantire una fornitura minima costante di prodotti petroliferi trascendesse le considerazioni di carattere puramente economico e potesse, pertanto, rientrare nella nozione di pubblica sicurezza.

Ai fini dell’applicazione dell’art. 30 Tr è, dunque, necessario che la normativa nazionale sia giustificata da circostanze obiettive, rispondenti alle esigenze della pubblica sicurezza. Una volta che tale giustificazione sia stata provata, il fatto che la normativa di cui trattasi possa consentire di raggiungere, oltre agli scopi di pubblica sicurezza, altri fini d’indole economica, eventualmente perseguiti dallo Stato membro, non esclude l’applicazione del regime di deroga.

La Corte ha precisato, poi, che l’art. 30, in quanto eccezione a un principio fondamentale stabilito dal Trattato, deve essere interpretato in modo da non spiegare i suoi effetti al di là di quanto è necessario per la protezione degli interessi che esso mira a tutelare. I provvedimenti adottati in forza di questo articolo non devono ostacolare le importazioni in misura sproporzionata rispetto ai suddetti scopi. Pertanto, le misure nazionali ex art. 30 Tr. possono essere giustificate solo se siano idonee a soddisfare

94 _{Corte di giust., sentenza 9 giugno 1982, Commissione c. Italia, in causa 95/81.}

95 _{L'articolo 30 del Trattato Ce consente agli Stati membri di adottare misure di effetto equivalente} a restrizioni quantitative quando esse siano giustificate da un interesse generale non economico: moralità pubblica, ordine pubblico, pubblica sicurezza, tutela della salute e della vita delle persone e degli animali, preservazione dei vegetali, protezione del patrimonio artistico, tutela della proprietà industriale e commerciale.

l’interesse tutelato da questa norma e non compromettano gli scambi comunitari più di quanto non sia indispensabile (cd. test di proporzionalità)96.

Nel caso di specie, il giudice ha indicato i presupposti ed i limiti entro i quali la normativa irlandese poteva essere considerata proporzionata, ammissibile e compatibile con il Trattato.

In seguito, nella sentenza Preussen Elektra del 200197, la Corte ha confermato tale orientamento, ammettendo la possibilità per uno Stato membro di introdurre deroghe al divieto di misure restrittive alla libera circolazione delle merci per perseguire obiettivi di tutela sia ambientale che industriale.

In una successiva pronuncia, sempre del 200198, avente ad oggetto il ricorso della Commissione diretto a far dichiarare la violazione dell’art. 28 Tr da parte della Repubblica ellenica, il medesimo test di proporzionalità ha, invece, avuto esito negativo.

Nella fattispecie in questione, la Grecia aveva introdotto un regime in base al quale la facoltà per le imprese di commercializzazione di prodotti petroliferi di trasferire l’obbligo di magazzinaggio delle scorte, ad esse incombente, alle raffinerie impiantate sul territorio nazionale era vincolata all’obbligo di rifornirsi di tali prodotti presso dette raffinerie.

Anche in questo caso, la Corte ha riscontrato nella normativa greca una misura d’effetto equivalente ad una restrizione quantitativa all’importazione ai sensi dell’art. 28 del Trattato.

A sua difesa, il governo ellenico aveva invocato l’obiettivo di garantire una riserva di prodotti petroliferi nel proprio territorio come un’esigenza di pubblica sicurezza, come tale idonea a giustificare una restrizione al mercato intracomunitario.

Il giudice comunitario, al contrario, ha ritenuto che le motivazioni del governo greco fossero soltanto di ordine economico e, pertanto, in nessun caso idonee a giustificare una restrizione quantitativa delle merci. Inoltre, secondo la Corte, in questo caso la scelta della Grecia non rispettava il principio di proporzionalità, in quanto il

96 _{Si v. S.A}

RROWSMITH, Public Procurement as an instrument of policy and the impact of market

liberalisation, cit., pp. 255 ss.

97 _{Corte di giust., sentenza 13 marzo 2001, Preussen Elektra AG, in causa C-379/98.}

98 _{Corte di giust., sentenza 25 ottobre 2001, Commissione c. Repubblica ellenica, in causa C-} 398/98.

31 legislatore nazionale avrebbe potuto raggiungere il medesimo obiettivo con provvedimenti meno dannosi per la libera circolazione delle merci.

Dalle pronunce esaminate emerge il seguente ragionamento del giudice comunitario.

Uno Stato membro non può introdurre misure restrittive e discriminatorie all’interno del procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, al solo fine di favorire lo sviluppo economico delle imprese nazionali/locali. Tali interventi sono stati sempre ritenuti dalla Corte incompatibili con il diritto comunitario.

Al contrario, è stata riconosciuta, seppur a determinate condizioni, la possibilità per i governi nazionali di perseguire finalità industriali attraverso gli appalti pubblici sia per mezzo degli aiuti di stato a tutela delle PMI sia avvalendosi di cause giustificatrici, quali la pubblica sicurezza.

Nel primo caso, tuttavia, il giudice ha tenuto a ribadire che l’aiuto per essere compatibile con il diritto comunitario deve rispettare le regole sulla concorrenza.

Nel secondo caso, invece, la Corte ha precisato che per essere legittima, la misura nazionale restrittiva non deve essere basata su ragioni meramente economiche ed, in particolare, deve superare il cd. test di proporzionalità.