Osservazioni conclusive

Giunti al termine dell’indagine, è interessante domandarsi se la disciplina comunitaria attualmente in vigore permetta agli Stati membri di intervenire nella regolazione degli acquisti pubblici per conseguire obiettivi nazionali di politica industriale, quali, ad esempio, la tutela delle piccole e medie imprese.

Sulla base delle considerazioni svolte, la risposta al suddetto quesito è negativa. La Comunità europea, infatti, sembra non lasciare alcun margine di discrezionalità ai legislatori/amministratori nazionali circa la scelta se inserire o meno considerazioni industriali nelle fasi di selezione ed aggiudicazione delle gare pubbliche.

Tutte le istituzioni comunitarie hanno sempre limitato al minimo la possibilità per gli Stati di utilizzare gli appalti pubblici per scopi industriali, considerando tale ipotesi

184 _C.B

63 incompatibile con il principio generale di non discriminazione e con il cd. “economic purity principle”185.

Anche in seguito alla nascita di una politica industriale comune, l’Unione europea ha facilitato l’accesso delle PMI agli appalti pubblici, solamente attraverso la diffusione dell’e-procurement e del subappalto, nel rispetto dei principi e delle regole sulla concorrenza.

In nessun caso, pertanto, il diritto comunitario ha rimesso alla discrezionalità degli Stati membri la scelta di riservare quote di appalti pubblici alle PMI locali o di inserire considerazioni industriali tra i criteri di valutazione delle offerte, in quanto ciò sarebbe contrario ai principi generali di non discriminazione e di parità di trattamento.

L’approccio restrittivo delle istituzioni comunitarie ha privato, dunque, gli Stati membri di un importante e tradizionale strumento di valutazione politica.

Nella Comunità europea, pertanto, l’obiettivo della realizzazione del mercato unico, libero e concorrenziale ha prevalso rispetto alle esigenze statali di tutelare le industrie nazionali.

Tuttavia, nonostante l’atteggiamento assunto dalla Comunità europea, alcuni Stati membri tuttora continuano ad avvalersi, in vario modo, del proprio potere di acquisto per conseguire scopi di politica industriale nazionale.

Ad esempio, nel 2006, la Francia ha emanato un nuovo Code des Marchés Publics per recepire le direttive comunitarie nn. 17 e 18 del 2004. Attraverso tale intervento normativo, il legislatore francese ha cercato di rendere più agevole la partecipazione delle piccole e medie imprese nazionali alle commesse pubbliche. In primo luogo, è stata prevista la possibilità, da parte dell'ente aggiudicatore, di poter frazionare la gara in diversi lotti separati, il c.d. appalto lottizzato, allo scopo di favorire la più vasta partecipazione delle PMI. In secondo luogo, è stata inserita la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici francesi di fissare un numero minimo di PMI ammesse a presentare l'offerta e di chiedere ai partecipanti di precisare i lotti che intendono

185 _{Si v. C. B}

OVIS, The regulation of Public Procurement as an element in the Evolution of European Economic Law,inEuropean Law journal,1998e, sempre dello stesso Autore,The Regulation Public Procurement as an Instrument of Industrial Policy in the Common Market,inT.LAWTON (ED),

subappaltare a società terze186. Recentemente, poi, il Parlamento francese ha approvato la Loi de modernisation de l'économie (LME)187, il cui art. 7 ha introdotto il Patto per le PMI, prevedendo, in via sperimentale per un periodo di cinque anni, la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di riservare quote non superiori al 15% dei loro appalti di servizi elettronici alle PMI nazionali più innovative188.

In realtà, sussistono molte perplessità in merito alla compatibilità con il diritto comunitario della Loi de modernisation de l'économie (LME) francese. Tale normativa, infatti, sembrerebbe porsi in contrasto non solo con le direttive nn. 17 e 18 del 2004 e con i principi generali del Tr. Ce ma anche con gli obblighi internazionali che derivano agli Stati membri dall’appartenenza della Comunità europea al GPA. La Comunità, infatti, al momento dell’adesione, non ha previsto particolari deroghe all’applicazione dell’Accordo.

Tuttavia, il caso francese è la prova evidente che l’esigenza dei Paesi membri di avvalersi del proprio potere di acquisto per intervenire a tutela dell’industria nazionale è ancora molto forte. La soluzione comunitaria non è stata, infatti, considerata idonea a soddisfare le esigenze delle autorità statali, in particolare, se comparata con le discipline adottate in altri contesti giuridici.

Al contrario dell’Unione europea, infatti, le misure elaborate dall’UNCITRAL, dalla WTO e dalla WB hanno tendenzialmente riconosciuto, seppur a determinate condizioni ed in vario modo, la possibilità per i governi nazionali di continuare ad avvalersi degli appalti pubblici per promuovere lo sviluppo dell’industria nazionale o delle piccole e medie imprese locali.

In particolare, l’UNCITRAL Model Law si è dimostrato molto sensibile di fronte all’esigenza, avvertita soprattutto dai Paesi in via di sviluppo, di tutelare con misure protezionistiche le PMI nazionali dalla concorrenza internazionale. Tale modello legislativo è l’unico, infatti, ad aver espressamente previsto la possibilità di inserire le considerazioni industriali anche tra i requisiti di selezione dei partecipanti ed i criteri di valutazione delle offerte. Il nuovo Public Procurement Act, elaborato dalla Nigeria nel

186 _{Si v. il Code des Marchés Publics pubblicato con decreto n. 975 del 1 agosto 2006 ed entrato in} vigore il successivo 1 settembre. Il codice è consultabile on line al seguente indirizzo http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000264576&dateTexte=

187 _{Legge pubblicata il 23 luglio 2008.}

188 _{Per maggiori informazioni, si visiti il sito http://www.marchespublicspme.com/news-quotas-} pme-innonvates-sba-juillet-2008.html

65 2007 sulla base delle indicazioni del Model Law, rappresenta un esempio concreto di come sia possibile per uno Stato in via di sviluppo garantire l’economicità, l’efficienza e la trasparenza degli appalti pubblici e nello stesso tempo “to encourage development of local contractors and manufacturers”189.

Il GPA, invece, si differenzia dal diritto comunitario per aver assunto un approccio restrittivo ma flessibile, lasciando agli Stati un margine considerevole di discrezionalità circa la decisione se inserire deroghe ed eccezioni all’applicazione delle regole dell’Accordo, al fine di perseguire finalità di politica industriale. Così, ad esempio, entrambi i programmi statunitensi che favoriscono la partecipazione agli appalti pubblici delle piccole imprese sono possibili in quanto non rientrano nell’ambito di applicazione delle regole del GPA. Nelle General Notes, gli Stati Uniti hanno, infatti, previsto che: “Notwithstanding the above, this Agreement will not apply to set asides on behalf of small businesses”.

L’esame comparato con altri regimi giuridici ha evidenziato, inoltre, che dalla soluzione comunitaria derivano conseguenze negative per l’industria europea.

Attualmente, ad esempio, le PMI degli Stati membri della Ce usufruiscono di benefici e tutele minori rispetto alle imprese di altri Paesi presenti nel mercato globale.

Si è visto, infatti, che, allo stato attuale, l’Accordo sugli appalti pubblici dell’OMC impedirebbe all’Unione europea ed a tutti gli Stati comunitari di prendere iniziative che favoriscano l’accesso delle PMI ai contratti pubblici, mentre Paesi come gli Stati Uniti ed il Canada beneficiano di una particolare deroga.

Diversi Stati membri (ed, in particolare, la Francia) hanno, pertanto, presentato istanze alla Commissione europea affinché si negozi nell’ambito del GPA un miglior accesso delle piccole e medie imprese al mercato degli appalti pubblici, ad esempio, inserendo anche per l’Ue una deroga all’Accordo che permetta l'adozione di quote riservate alle PMI simili a quelle statunitensi e canadesi.

Gli unici appalti che i Paesi membri della Ce possono, invece, ancora utilizzare per promuovere obiettivi industriali sono quelli militari. Per il momento, infatti, il mercato degli equipaggiamenti della difesa rimane ancora fuori dalle regole comunitarie ed internazionali sugli appalti pubblici.

189 _{La Banca mondiale ha incentivato la Nigeria ad avvalersi del Model Law elaborato} dall’UNCITRAL. Si v. il Country Procurement Assessment Report (CPAR) elaborato dallo staff della WB per la Nigeria il 30 giugno del .2000.

Tuttavia, proprio nel settore della difesa, è possibile riscontrare un tentativo della stessa Comunità europea di avvalersi degli appalti pubblici per perseguire indirettamente obiettivi di politica industriale.

Infatti, le istituzioni comunitarie ed, in particolare, la Commissione stanno promuovendo la creazione di un Mercato europeo dei materiali di difesa (European Defence Equipment Market, EDEM), non solo al fine di introdurre la concorrenza in questo settore, ma soprattutto per sviluppare la crescita e la competitività dell’industria militare europea e per rafforzare un’identità condivisa dei Paesi membri in materia di politica estera e sicurezza comune.

Attraverso l’introduzione delle regole di evidenza pubblica negli appalti pubblici militari, pertanto, la Comunità europea intende perseguire contemporaneamente sia obiettivi strettamente concorrenziali che politiche economiche più generali a carattere industriale e commerciale, a dimostrazione che non sempre la presenza delle secondary policies costituisce un ostacolo alla realizzazione del mercato unico europeo.

67 Capitolo Secondo