I principi generali e le secondary policies

Il diritto comunitario e gli altri regimi giuridici esaminati prevedono regole diverse in ordine all’introduzione delle secondary policies negli appalti pubblici.

Tuttavia la comparazione tra le varie discipline ha consentito di evidenziare alcuni principi comuni, quali la trasparenza delle procedure di aggiudicazione dei contratti e la proporzionalità delle scelte effettuate.

A prescindere, infatti, dalla modalità di inserimento utilizzata, l’introduzione delle secondary policies nella disciplina degli appalti pubblici deve avvenire sempre in maniera trasparente e proporzionale rispetto all’interesse che si vuole tutelare.

Di seguito, si mettono a confronto le regole sulla trasparenza e sulla proporzionalità contenute nelle direttive comunitarie del 2004, nell’UNCITRAL Model Law, nel GPA e nelle Linee-guida della Banca mondiale, al fine di evidenziare la stretta connessione esistente tra questi due principi generali e l’utilizzo degli appalti pubblici come strumento di politica industriale, sociale o ambientale.

3.1. La trasparenza

Garantire la trasparenza negli appalti pubblici rappresenta un obiettivo comune a tutti i regimi giuridici fin qui considerati.

Nel diritto comunitario, è previsto espressamente che l’aggiudicazione degli appalti da parte degli Stati deve avvenire nel rispetto del principio di trasparenza545.

L’UNCITRAL considera “achieving transparency in the procedures relating to procurement”546 una delle finalità principali del Model law.

Il GPA, a sua volta, si propone di “to provide transparency of laws, regulations, procedures and practices regarding government procurement”547.

La trasparenza rappresenta, infine, uno dei quattro pilastri sui cui si fondano le Linee-guida sugli appalti pubblici elaborate dalla Banca mondiale548.

Lo scopo principale, infatti, di tali regolatori è quello di garantire che le procedure di aggiudicazione di un appalto si svolgano in un contesto competitivo e nel pieno rispetto dei principi di non discriminazione e trasparenza, in linea con l’obiettivo di aumentare le opportunità commerciali tra gli Stati e di assicurare il migliore utilizzo delle risorse economiche pubbliche.

545

Si v. con. n. (2) e art. 2, diret. n. 18/2004. 546 _{Si v. Preambolo del Model Law, lett. (f).} 547 _{Si v. GPA, cons. n. 3 e art. XVII.} 548 _{Si v. Linee-guida, 1.2 (d) e 2.28.}

175 Garantire la presenza di regole trasparenti in tutte le fasi del procedimento di aggiudicazione di un contratto significa eliminare le opportunità per le amministrazioni di falsare le regole del gioco, evitando, in tal modo, pratiche di corruzione ed ogni altro genere di abuso.

Tuttavia, la resistenza di molti Paesi a sottoscrivere l’Accordo sulla trasparenza negli appalti pubblici549 in ambito WTO (si pensi alla Malesia) è la riprova di quanto le autorità statali non siano ancora disposte a rinunciare al potere discrezionale in questo settore.

In particolare, l’obbligo di garantire la trasparenza delle regole di aggiudicazione comporterebbe, infatti, un forte limite soprattutto per quegli Stati interessati ad avvalersi degli appalti pubblici per tutelare le imprese nazionali o per risolvere determinate questioni sociali550.

Al contrario, proprio la presenza delle secondary policies comporta un aumento del bisogno di trasparenza negli appalti pubblici. In questi casi, infatti, si è visto che le scelte circa l’aggiudicazione del contratto si basano su considerazioni di politica interna piuttosto che su analisi economiche. Di conseguenza, l’assenza di regole trasparenti e certe in queste procedure sarebbe ancora più pericolosa, poiché aumenterebbe la discrezionalità delle autorità aggiudicatrici senza alcuna garanzia per le imprese partecipanti alla gara di poter ottenere una tutela giurisdizionale.

Per tale motivo, è indispensabile che quando uno Stato decide di avvalersi degli appalti pubblici come strumenti di politica ambientale, sociale e industriale ciò avvenga nel modo più trasparente possibile, al fine di diminuire il rischio di abusi e di pratiche discriminatorie.

549 _{Si v., sul punto, S. A}

RROWSMITH, Towards a Multilateral Agreement on Transparency in

Government Procurement, in Int. and Comp. law Quart., vol. 47, 1998, pp. 793 ss. Anche se non è

stabilito espressamente, l’Accordo sulla trasparenza negli appalti pubblici del WTO è finalizzato a contrastare il fenomeno della corruzione, si v. S.J.EVENETT, Multilateral Disciplines and Government

Procurement, in B.HOEKMAN,A.MATTOO E P.ENGLISH (a cura di), Development, trade and the WTO: a

handbook, WB, 2002, pp. 417 ss.; S.J. EVENETT, B.M.HOEKMAN, Government Procurement: Market

Access, Transparency and Multilateral Trade Rules, in European Journal of Political Economy, vol. 21,

2005, pp. 163 ss. e S. ARROWSMITH, Transparency in Government Procurement: The Objectives of

Regulation and the Boundaries of the WTO, cit., pp. 283 ss.

550 _{Si v., al riguardo, V. R}

EGE,Transparency in Government Procurement. Issues on Concern and Interest to Developing Countries,inJournal of World Trade,n. 4, 2001, pp. 489 ss.

A questo riguardo, si può affermare che sia il diritto comunitario551, il Model Law552 che le Linee-guida della WB553 rivolgono ai Paesi, interessati ad inserire considerazioni non economiche nei contratti pubblici, precise richieste di trasparenza.

In primo luogo, è previsto che l’introduzione di una considerazione di secondary policy tra le specifiche tecniche, le condizioni di selezione, i criteri di aggiudicazione, le clausole di esecuzione debba essere indicata espressamente nel bando di gara e non possa avvenire in un secondo momento a semplice discrezione dell’amministrazione aggiudicatrice. In questi casi, infatti, è di fondamentale importanza che le imprese offerenti siano in grado di conoscere in anticipo sulla base di quali criteri non economici saranno selezionati e valutati.

In secondo luogo, è richiesto che la decisione di un ente di avvalersi degli appalti pubblici per perseguire una determinata politica interna debba essere basata su una normativa nazionale, in modo da poter eventualmente essere controllata e rivista da un’autorità gerarchicamente superiore o da un giudice.

Infine, è stabilito che ciascun criterio di valutazione, anche se non economico, debba essere oggettivo e quantificabile in termini monetari.

A differenza degli altri sistemi giuridici, il GPA, invece, non detta regole precise di trasparenza circa le modalità di inserimento delle secondary policies negli appalti pubblici da parte degli Stati membri. Tuttavia, l’art. XIX richiede alle parti di pubblicare qualsiasi legge, regolamento, decisione amministrativa e sentenza relativa agli appalti pubblici sottoposti all’Accordo554. Questa richiesta potrebbe, pertanto, includere anche tutte le misure volte ad introdurre criteri secondari all’interno delle procedure di aggiudicazione.

3.2. La proporzionalità

551

Si v., ad esempio, cons. 2, 39, 46 e art. 55, diret. n. 18/2004.

552 _{Si v. Model Law, artt. 6, 34 (4) a, c e d, 8 (1 e 2), 16 (1-2-3). Sul principio di trasparenza} nell’UNCITRAL, si v. S.ARROWSMITH, J.LINARELLI, D.WALLACE JR, Regulating Public Procuremen.

National and International Perspectives, cit., pp. 298 ss.

553 _{Si v., ad esempio, Linee-guida, par. 3.3.}

554 _{Sull’importanza di garantire la trasparenza degli appalti pubblici nel contesto della WTO, si v.} J.LINARELLI, The WTO Transparency Agenda: Law, Economics and International Relations Theory, pp. 235 ss. e S.J.EVENETT e B.M. HOEKMAN, Transparency in Government Procurement: What can We

Expect fron International Trade Agreements, pp. 269 ss., entrambi in S.ARROWSMITH e K.HARTLEY,

Public Procurement, cit., nonchè B. BHATTACHARYYA,Transparency in government procurement in the context of the Doha Development Agenda,International Development Economics Associates, VII, 2003, pp. 37 ss.

177 Oltre alla trasparenza, un altro principio fondamentale che dovrebbe sempre regolare l’inserimento delle secondary policies negli appalti pubblici è la proporzionalità.

Si è visto, infatti, che il quesito principale che si pongono tutti gli Stati è il seguente: come riuscire a bilanciare valori generali, come la tutela dell’ambiente, dell’industria nazionale, dei disabili, delle minoranze etniche, dei lavoratori, da una parte, con l’obiettivo economico di un mercato libero e concorrenziale degli appalti pubblici, dall’altra?

E’ evidente che l’introduzione di considerazioni di natura ambientale, industriale e sociale nelle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici comporta un’alterazione delle regole di libera concorrenza ed una restrizione della competizione internazionale. E’ indispensabile, pertanto, controllare che, laddove inseriti, questi criteri di “secondary policies” siano quanto meno proporzionali all’interesse generale che attraverso tali misure restrittive lo Stato intende tutelare.

Nel diritto comunitario, tale controllo è svolto dalla Corte di giustizia, la quale ha assunto al riguardo un “rule of reason approach”555.

In tutte le sentenze in precedenza esaminate, infatti, il giudice comunitario ha sempre valutato la compatibilità dei criteri non economici con le regole ed i principi comunitari sugli appalti pubblici, sulla base di un test di proporzionalità.

In particolare, secondo l’orientamento della Corte di giustizia, tutte le considerazioni di secondary policies introdotte dalle amministrazioni aggiudicatrici nel procedimento di appalto devono essere proporzionali rispetto al complesso dei diversi interessi in contrasto (primo tra tutti il principio della libertà di partecipazione delle imprese alla gara e di non discriminazione) ed allo scopo in concreto perseguito.

Ciò significa che, a livello comunitario, sarà necessario accertare non solo che la misura restrittiva prevista dallo Stato/amministrazione appaltante sia idonea e necessaria rispetto al corretto perseguimento del fine (ambientale, sociale, etc.) che ci si è proposti, ma anche che tale misura non ecceda quanto necessario per raggiungere il suddetto scopo.

Anche l’art. XXIII del Government Procurement Agreement prevede la possibilità per uno Stato membro di introdurre negli appalti pubblici considerazioni di secondary

555 _C.B

OVIS, Public Procurement in the European Union: Lesson from the Past and Insights to the

policies, restrittive della concorrenza, solo se “necessary for the protection of its essential security interests relating to the procurement of arms, ammunition or war materials, or to procurement indispensable for national security or for national defence purposes” o se “necessary to protect public morals, order or safety, human, animal or plant life or health or intellectual property; or relating to the products or services of handicapped persons, of philanthropic institutions or of prison labour”.

Nel GPA, quindi, gli Stati per poter avvalersi degli appalti pubblici per scopi di politica nazionale in materia ambientale, sociale o industriale dovranno dimostrare che ciò è necessario per tutelare la sicurezza o l’ordine pubblico nazionale. In questi casi, attraverso il c.d. “necessity test”556, il Dispute Settlement Body (DSB) della WTO dovrà riuscire a bilanciare la protezione dell’ambiente, dello sviluppo sostenibile e dei diritti umani, da un lato, con la finalità principale del GPA, ovvero l’apertura degli appalti pubblici nazionali alla competizione internazionale, dall’altro557.

Tuttavia, mentre nell’Unione europea la responsabilità di ponderare l’interesse pubblico (quali l’ambiente, i diritti umani, etc.) con considerazioni di carattere commerciale compete alla Corte di giustizia, vale a dire ad un’istituzione giudiziaria le cui decisioni godono di un certo grado di legittimazione sociale e si ispirano a valori costituzionali e principi generalmente condivisi dagli Stati membri, nel contesto della WTO, tale funzione viene esercitata dal DSB, il cui ruolo essenziale è quello di garantire ai Paesi membri i benefici derivanti dalla partecipazione al sistema degli scambi multilaterali e la cui accountability è ben diversa da quella dei giudici comunitari.

Seppur in maniera implicita, infine, anche l’UNCITRAL Model Law e le Linee- guida della WB invitano gli Stati a rispettare il principio di proporzionalità nell’introduzione delle secondary policies negli appalti pubblici.

556

In mancanza di applicazioni pratiche del “Necessity Test” in ambito GPA, si rinvia alla giurisprudenza del DSB sull’art. XX del GATT. In particolare, si v. M.MONTINI, The Necessity Principle

as an Instrument to Balance Trade and the Protection of the Environment, pp. 135 ss. e F.FRANCIONI,

Environment, Human Rights and the Limits of Free Trade, pp. 3 ss., entrambi in F. FRANCIONI,

Environment, Human Rights and International Trade, Hart, Oxford, 2001. Si v., inoltre, E.U.

PETERSMANN, Human Rights and the Law of the World Trade Organization, cit., pp. 241 ss.; A.D. MITCHELL, Proportionality and Remedies in WTO Disputes, in European Journal of International Law, 2006, vol. 17, pp. 985 ss.;J.NEUMANN,E.TURK, Necessity Revisited: Proportionality in World Trade

Organization Law After Korea-Beef, Ec-Asbestos and Ec-Sardines, in Journal of World Trade, vol. 37,

2003, pp. 199 ss.

557 _{Sulle possibili conseguenze dell’applicazione del principio di necessità nel GPA, si v. C.} MCCRUDDEN, International Economic Law and the Pursuit of Human Rights, cit., pp. 3 ss.

179