Il ruolo del legislatore comunitario

Nelle direttive del 200499 (approvate dal Parlamento e dal Consiglio europeo, dopo un lungo e complesso iter legislativo iniziato nel 2000)100 sugli appalti pubblici, il

99 _{Si tratta, precisamente, della direttiva n. 2004/17/Ce del 31 marzo 2004, in materia di}

“Coordinamento delle procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali” e della direttiva n. 2004/18/Ce del 31 marzo 2004,

relativa al “Coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di

forniture e di servizi”. I testi di entrambe le direttive sono disponibili on line alla pagina

http://europa.eu/scadplus/leg/it/lvb/l22009.htm. Tra i contribuiti sulle nuove direttive, si v. L. FIORENTINO, C.LACAVA (a cura di), Le nuove direttive europee degli appalti pubblici, Quaderno Giorn.

dir. amm., n. 9, Ipsoa, Milano, 2004; R. CARANTA,I contratti pubblici, in F.G.SCOCA,F.A.ROVERSI

MONACO,G.MORBIDELLI (a cura di), Sistema del diritto amministrativo italiano, Torino, Giappichelli, 2004; G.MESSINA, Le nuove direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, in Dir. comm. Internaz., n. 1, 2005, pp. 100 ss.; M.PROTTO, Il nuovo diritto europeo degli appalti, in Urb. e app., n. 7, 2004, pp. 755 ss.; G.MARCHIANÒ, Prime osservazioni in merito alle direttive di coordinamento delle procedure di

aggiudicazione degli appalti pubblici. Direttive n. 17 e n. 18/2004, 31 marzo 2004, in Riv. trim. app.,

2004, pp. 854 ss.; A. VITALE, La nuova disciplina comunitaria degli appalti pubblici, in Rivista

trimestrale degli appalti, 2004, pp. 1128 ss.; R. RONIGER, F. NEUMAYR e H. HEMMELRATH, Public

procurement 2004/2005: The legal farmework and practice keeps developing, in Global Competition Review, The European Antitrust Review 2006, Special Report, pp. 57 ss.; N.POURBAIX, The New Public

Procurement Directives of the European Union, in Business Law Review, 2004, pp. 282 ss.; J.CHAVE,

legislatore comunitario ha cercato di recepire nel testo normativo le iniziative intraprese dalla Commissione a tutela delle piccole e medie imprese.

In particolare, gli interventi più rilevanti hanno riguardato due istituti: l’e- procurement ed il subappalto.

Relativamente al primo ambito di intervento, le direttive si sono poste l’obiettivo di semplificare ed agevolare la partecipazione delle PMI alle gare, ad esempio, riducendo i costi e gli oneri amministrativi delle procedure e rendendone meno complicato e più trasparente l’accesso, specialmente attraverso l’utilizzo di sistemi informatici101.

La normativa comunitaria del 2004 ha, in particolare, previsto sistemi di aggiudicazione interamente automatizzati (aste elettroniche), procedure telematiche di gara (sistemi dinamici d’acquisto) e l’utilizzo di mezzi elettronici nelle comunicazioni e nella presentazione delle offerte.

Prima dell’approvazione delle due direttive, il sistema delle procedure elettroniche di appalto pubblico era, in effetti, incompleto, per la mancanza di disposizioni normative che tipizzassero i meccanismi informatici per eseguire le operazioni di selezione del contraente.

Le nuove modalità di gestione degli appalti pubblici introdotte dalle direttive comunitarie nn. 17 e 18 prevedono, invece, la possibilità di svolgere telematicamente l’intera procedura ad evidenza pubblica. A tal fine, il legislatore incentiva le amministrazioni aggiudicatrici ad avvalersi delle nuove tecniche a disposizione in materia di acquisti elettronici.102

ARROWSMITH, An Assessment of the New Legislative Package on Public Procurement, in Common

Market Law Review, 2004, pp. 1277 ss.; J.M. HEBLY, L. VAN ROOIJ (a cura di), European Public

Procurement: Legislative History of the Classic Directive 2004/18/Ce, Kluwer Law International 2006 e

G. MORBIDELLI,M.ZOPPOLATO, Appalti pubblici, in M.P.CHITI,G.GRECO (a cura di), Trattato di diritto

amministrativo europeo, Parte speciale, I, Giuffré, Milano, II ed., 2007.

100

A partire dal Libro Verde sugli appalti pubblici nell’Unione europea, adottato dalla Commissione il 27 novembre 1996, si è dato avvio ad un ciclo di riflessioni e di riforme sulla normativa comunitaria in materia di appalti pubblici. I risultati del dibattito sono confluiti in due proposte di direttive della Commissione europea: COM (2000), 275, di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, servizi e lavori e COM (2000), 276, di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti degli enti erogatori di acqua, energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto, da cui, con emendamenti, sono scaturiti i testi delle due direttive n. 18 e n. 17 del 2004.

101

Sulle disposizioni in materia di e-procurement nelle direttive comunitarie n. 17 e 18 del 2004, si v. C.LACAVA, Appalti e nuove tecnologie, in L.FIORENTINO, C.LACAVA (a cura di), Le nuove direttive

europee degli appalti pubblici, cit., pp. 37 ss.

33 Riguardo al secondo istituto, le direttive comunitarie del 2004, influenzate principalmente dalle comunicazioni della Commissione, hanno incentivato la diffusione dei subappalti nelle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici.

Il subappalto, infatti, costituisce uno strumento strategico per ampliare la partecipazione delle PMI alle procedure pubbliche di acquisto, senza alterare le regole della concorrenza.

Così, ad esempio, il cons. 32 della direttiva 2004/18/Ce dispone espressamente che: “per favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, è necessario prevedere disposizioni in materia di subappalto”.

E’ previsto, inoltre, che nel capitolato d’oneri l'amministrazione aggiudicatrice possa chiedere o possa essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all'offerente di indicare, nella sua offerta, le parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti103.

Infine, ai sensi dell’art. 60 della direttiva 2004/18/Ce, l’amministrazione aggiudicatrice può “imporre al concessionario di lavori pubblici di affidare a terzi appalti corrispondenti a una percentuale non inferiore al 30 % del valore globale dei lavori oggetto della concessione, pur prevedendo la facoltà per i candidati di aumentare tale percentuale; detta aliquota minima deve figurare nel contratto di concessione di lavori; oppure invitare i candidati concessionari a dichiarare essi stessi nelle loro offerte la percentuale, ove sussista, del valore globale dei lavori oggetto della concessione che intendono affidare a terzi”.

Ovviamente, considerato l’orientamento giurisprudenziale al riguardo, in questi casi, le amministrazioni dovranno fare attenzione a non introdurre misure discriminatorie basate sulla nazionalità delle imprese subappaltatrici.

In sostanza, con le direttive del 2004, il legislatore si è prefissato l’obiettivo di rendere gli appalti pubblici oltre che più competitivi, anche più trasparenti, semplici ed accessibili da parte di tutte le piccole e medie imprese europee, a prescindere dalla loro nazionalità.

Con tale intervento normativo, pertanto, si è cercato di intervenire su quello che è stato definito dalla Commissione l’ostacolo principale alla crescita delle PMI, ovvero

l’accesso agli appalti pubblici, senza sacrificare le regole comunitarie sulla libera concorrenza.

Infatti, entrambe le direttive non lasciano alcun margine di discrezionalità agli Stati membri circa la possibilità di inserire considerazioni industriali nelle fasi più delicate dell’appalto, ovvero la selezione dei candidati e la valutazione delle offerte.