2. I principi ambientali sostanziali del diritto europeo e nazionale.
2.1 I principi di sussidiarietà e di proporzionalità 146
Il principio di sussidiarietà trae origine dal pensiero filosofico- politico269 che attribuisce rilevanza al concetto di autonomia e di libertà dell’individuo, conferendo all’apparato statale un ruolo, appunto, sussidiario (funzionale) rispetto alle predette libertà.
Lo sviluppo del principio si fonda sulla base di tre principali correnti di pensiero tra loro ben distinte270: la corrente liberale, che giustifica l’intervento pubblico solo in situazioni di necessità e che pone al centro dell’analisi le libertà individuali; la corrente di pensiero che si ricollega all’idea di federalismo quale tecnica di allocazione del potere in senso verticale a garanzia di un sistema democratico effettivo; l’orientamento, infine, che si sviluppa intorno alla dottrina sociale della Chiesa (in particolare attorno alle encicliche Rerum novarum del 1891 e Quadrigesimo anno del 1931) e che pone al centro del dibattito la persona rispetto all’autorità statale la quale deve rimettere ad associazioni minori ed inferiori il disbrigo degli affari e delle cure di minor momento, dalle quali essa del resto sarebbe più che mai distratta.
Tre sono, pertanto, i valori fondamentali sottesi al criterio della sussidiarietà che possono essere desunti, rispettivamente, dagli orientamenti poc’anzi richiamati: il valore della libertà individuale, quello della democrazia
269 MILLON-DELSON C., Il principio di sussidiarietà, Milano, 2003.
270 Le tre principali correnti di pensiero che si trovano alla base dello sviluppo del criterio della sussidiarietà sono richiamate anche in CROSETTI A. – FERRARA R. –FRACCHIA F.– OLIVETTI RASON N., Diritto dell’ambiente, cit., 39.
e quello della dignità della persona umana. Si tratta di valori che determinano il contenuto del principio e i contorni della sua applicazione; essi, in particolare, pongono un vincolo finalistico al principio di sussidiarietà anche nel momento in cui questo si esterna nell’ordinamento attraverso la previsione di regole che, dal punto di vista giuridico, ne determinano le modalità applicative271.
In particolare, per quello che concerne il ruolo che il principio di sussidiarietà riveste nell’ambito delle politiche ambientali, anche in forza dei profili definitori espressi nella prima parte del lavoro, la connessione del criterio della sussidiarietà ai concetti di responsabilità, solidarietà e di rispetto della dignità umana, oltre che naturalmente ai concetti di democrazia e di partecipazione, sposta profondamente il campo di indagine verso un nuovo modo di intendere la politica e il potere: non più la concessione, dall’alto, di spazi di azione al privato come espressione dell’esercizio di un potere autoritativo, ma la restituzione alla società di una nuova coscienza collettiva della responsabilità, poiché la sussidiarietà non costituisce solamente un limite all’intervento di un’autorità sovraordinata nei confronti di un soggetto cui viene attribuita una capacità autonoma, ma rappresenta anche un obbligo per tale autorità di agire nei confronti di tali soggetti, offrendo gli strumenti per realizzarsi, in quanto la sussidiarietà tutela la dignità e la responsabilità degli individui272.
Secondo la prospettazione fornita da Jacques Delors, sussisterebbe una concezione etico-politica della sussidiarietà, in forza della quale essa discende da una difesa morale nei confronti della dignità e delle responsabilità degli
271 Una parte della dottrina ritiene che nel momento in cui detti valori, pur operando sul piano metanormativo, pongono un vincolo finalistico al principio di sussidiarietà, essi agiscono con carattere precettivo e mutano rivelando una natura non metapositiva (così ROTA R., Sussidiarietà e ambiente: la centralità dell’uomo, in Astrid Rassegna, 53/2007, 9, ove l’A. attribuisce al principio di sussidiarietà una funzione di orientamento alla responsabilità).
272 In questi termini, QUADRIO CURZIO A., Sussidiarietà e competitività, in Fondazione
per la sussidiarietà www.sussidiarieta.net, ivi richiamando DELORS L., Le principe de
subsidiarité: contribution ou débat, in AA.VV., Subsidiarité: défi du changement, Atti del
individui che rappresentano lo scopo di ogni società273. Una prospettiva che, in chiave solidaristica e responsabile, induce a rivedere la concezione tradizionale del principio quale mero criterio tecnico di ripartizione delle competenze fra differenti livelli di governo. Al contrario, il principio di sussidiarietà deve intendersi in termini estensivi, in modo da potervi ricomprendere le esigenze dei singoli individui che in tal modo diventano essi stessi parametro dell’azione pubblica e fondamento della sua legittimità. Questa dimensione individuale e personalistica della sussidiarietà attribuisce anche significato all’esigenza di spostare il luogo della scelta pubblica attraverso procedure e criteri idonei a rispettare l’autonomia delle persone e le loro libertà individuali, garantendo il principio della autodeterminazione responsabile, senza logiche predeterminate.
Resta ora da indagare come il principio viene introdotto ed interpretato nei tradizionali sistemi ordinamentali.
Il principio di sussidiarietà274, originariamente inserito nel Trattato CE (art. 130R) dall’Atto Unico europeo del 1986 come principio specificamente operante nella politica ambientale comunitaria, diviene, con il Trattato di Maastricht del 1993 e con il successivo Trattato di Amsterdam del 1997, principio generale dell’ordinamento europeo in grado di guidare l’azione normativa delle istituzioni comunitarie in tutti i settori in cui l’Unione è titolare di competenze concorrenti con quelle degli Stati membri. Infatti, ai sensi dell’art. 5 del Trattato di Amsterdam nei settori che non sono di sua esclusiva competenza la Comunità interviene secondo il principio della sussidiarietà, soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista
273 DELORS L., Le principe de subsidiarité: contribution ou débat, cit.
274 WILS W.P.J., Subsidiarity and EC Environmental Policy: taking People’s Concerns
seriously, in Journal of Environmental law, 1994, 85 ss; LENAERTS F., The Principle of
subsidiarity and the environment in the European U: keeping the balance of federalism, in Fordham international law journal, 1994, 846 ss; DELL’ANNO P., Principi del diritto
ambientale europeo e nazionale, cit., 69 ss.; DI PLINIO G.–FIMIANI P., Principi di diritto
ambientale, cit., 40 ss.; CARETTI P., Il principio di sussidiarietà e i suoi riflessi sul piano
dell’ordinamento comunitario e dell’ordinamento nazionale, in Quad. cost., 1993, 7 ss., il
quale evidenzia come il principio della sussidiarietà contenga in sé due presunzioni di fondo, vale a dire che l’azione degli Stati membri è (o possa tendenzialmente essere) insufficiente a risolvere il problema ambientale e che l’intervento comunitario risulta indispensabile per la migliore soluzione del problema.
non possono essere sufficientemente realizzati dagli stati membri e, a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione in questione, possono essere realizzati meglio a livello comunitario.
Attualmente, l’art. 5 TUE (ex art. 5 TCE) stabilisce che in virtù del principio di sussidiarietà, nei settori che non sono di sua competenza esclusiva l'Unione interviene soltanto se e in quanto gli obiettivi dell'azione prevista non possono essere conseguiti in misura sufficiente dagli Stati membri, né a livello centrale né a livello regionale e locale, ma possono, a motivo della portata o degli effetti dell'azione in questione, essere conseguiti meglio a livello di Unione.
A prescindere dai differenti significati che possono essere attribuiti al termine meglio275, per valutare se un determinato obiettivo possa essere raggiunto meglio a livello di Unione occorre sempre tenere in considerazione la dimensione del problema da affrontare (o dell’obiettivo da perseguire) e gli effetti di un’azione adottata a livello europeo piuttosto che nazionale. A questo proposito, è facile osservare come gli interventi dell’Unione debbano considerarsi legittimi quando riguardino questioni che coinvolgono tutti gli Stati membri e quando i loro effetti possano facilmente espandersi ben oltre i confini nazionali. È altrettanto semplice constatare, allora, che la natura sistemica delle problematiche ambientali costituisce una giustificazione generalizzata per l’intervento comunitario, dovendo riconoscersi all’Unione la capacità di realizzare meglio l’obiettivo della tutela con politiche che producano effetti in ogni ambito territoriale, rispetto agli interventi singolarmente adottati dagli Stati membri.
275 In numerose occasioni la dottrina ha sottolineato l’ambiguità dell’avverbio, poiché sono molteplici e conflittuali i parametri ai quali la valutazione può rifarsi. Sottolinea la conflittualità dei parametri di riferimento CAFAGNO M., Principi e strumenti di tutela
dell’ambiente, cit., 300 ss., affermando che un certo livello territoriale può ad esempio dimostrarsi preferibile alla stregua di valutazioni pertinenti alla sfera economica, ma può accadere che moltiplichi gli ostacoli alla raccolta del consenso, necessario alla formazione di decisioni condivise, oppure che innalzi le difficoltà amministrative, tenuto magari conto delle contingenti caratteristiche degli apparati che assumerebbero la competenza. Secondo
KRAMER L., Manuale di diritto comunitario per l’ambiente, cit., 95, l’avverbio meglio deve essere riferito alla protezione ambientale nella Comunità presa nel suo insieme e, forse,
Affinché l’azione comunitaria sia efficace, però, il criterio della sussidiarietà impone una valutazione comparativa tra ciò che può essere fissato a livello di Unione europea e ciò che, invece, deve essere lasciato alla competenza degli Stati membri.
In definitiva, dall’analisi della norma si desume come il principio di sussidiarietà, almeno in ambito europeo, operi sul piano normativo in senso ascendente276: l’Unione interviene dettando politiche legislative ambientali
allorquando l’azione dei singoli Stati membri non garantisca un sufficiente grado di effettività della tutela. Avviene sostanzialmente il contrario di quanto accade nel nostro ordinamento interno, laddove il principio in argomento rileva sul piano dell’allocazione delle funzioni amministrative (in senso sia orizzontale che verticale) tra Stato, Regioni ed enti locali minori, in senso prevalentemente discendente.
Al fine di consentire un controllo effettivo sull’applicazione del principio di sussidiarietà è stato predisposto un apposito Protocollo277, attualmente allegato al TUE e al TFUE, contenente una serie di regole procedurali volte a garantire il pieno rispetto del principio ogni qual volta le istituzioni comunitarie siano chiamate ad adottare un provvedimento di natura legislativa. In particolare, nei settori in cui l’Unione non ha competenza esclusiva, come in quello ambientale, viene introdotta una procedura di controllo sui progetti legislativi da parte dei Parlamenti nazionali, ciascuno dei quali può inviare ai presidenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione un parere motivato in cui sono esposte le ragioni in forza delle quali si ritiene che il progetto trasmesso non sia conforme al principio di sussidiarietà. Qualora questi pareri rappresentino almeno un terzo dell’insieme dei voti attribuiti ai Parlamenti nazionali, oppure, nel caso di procedura
276 La direzione ascendente del principio di sussidiarietà implica che, nonostante in situazioni normali la competenza legislativa sia esercitata dagli Stati membri, l’ordinamento riconosca un generalizzato favor per il livello territoriale superiore nel caso in cui questo risulti maggiormente idoneo a raggiungere gli obiettivi dell’azione (in questi termini ROSSI
G., Diritto amministrativo, cit., 137).
277 Si tratta del Protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di
proporzionalità originariamente inserito dal Trattato di Amsterdam del 1997 e
legislativa ordinaria, rappresentino almeno la maggioranza semplice, il progetto deve essere riesaminato. Se al termine del riesame la Commissione decide di mantenere il progetto, essa deve rendere un parere motivando in ordine al rispetto del principio di sussidiarietà. Una volta esaminati i pareri degli Stati membri e della Commissione, il Consiglio e il Parlamento, a maggioranza del 55% dei membri del Consiglio o a maggioranza dei voti espressi in sede di Parlamento europeo, può ritenere la proposta non compatibile con il principio di sussidiarietà bloccando definitivamente l’iter della proposta.
Per ciò che riguarda la materia ambientale, l’applicazione del principio di sussidiarietà viene in soccorso soprattutto allorquando l’assenza di azione a livello europeo, insieme con l’azione di alcuni Stati membri, può determinare l’alterazione delle condizioni di funzionamento del mercato unico, attraverso limitazioni della concorrenza e della libera circolazione delle merci. In questi casi, l’intervento dell’Unione europea è generalmente ritenuto preferibile quando l’azione comunitaria sia in grado di produrre economie (o benefici) di scala rispetto alle azioni dei singoli Stati.
L’ordinamento interno ha recepito il contenuto sostanziale del principio di sussidiarietà inserendolo nell’art. 3 quinquies, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 152 del 2006, laddove il legislatore delegato, occupandosi del riparto delle funzioni amministrative, stabilisce che lo Stato interviene in questioni involgenti interessi ambientali ove gli obiettivi dell’azione prevista, in considerazione delle dimensioni di essa e dell’entità dei relativi effetti, non possano essere sufficientemente realizzati dai livelli territoriali inferiori di governo o non siano stati comunque effettivamente realizzati. Il principio di sussidiarietà opera anche nei rapporti tra Regioni ed enti locali minori.
È inoltre interessante notare come in sede europea il principio di sussidiarietà sia considerato quale criterio generale per l’esercizio dell’azione legislativa insieme con il principio di attribuzione e con il principio di proporzionalità. Infatti, ai sensi dell’art. 5, paragr. 2, TUE in virtù del principio di attribuzione, l'Unione agisce esclusivamente nei limiti delle
competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti. Qualsiasi competenza non attribuita all'Unione nei trattati appartiene agli Stati membri. In forza del principio di attribuzione l’ordinamento giuridico comunitario riceve la propria forza non in via originaria, ma derivata, per effetto del parziale trasferimento delle competenze proprie di ciascuno Stato membro alla Comunità, mediante i Trattati. Conseguentemente, le istituzioni comunitarie potranno agire solamente nei limiti delle competenze loro attribuite dai Trattati.
Come detto, l’esercizio delle competenze legislative risulta fondato anche sul principio di proporzionalità, in virtù del quale il contenuto e la forma dell'azione dell'Unione si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati (art. 5, paragr. 4, TUE). Al contrario del principio di sussidiarietà, tale principio non nasce nell’ambito delle politiche ambientali europee, ma nonostante ciò viene comunemente applicato in tale materia e frequentemente richiamato dalla giurisprudenza comunitaria278.
278 Sul piano giurisprudenziale il giudice europeo ha fatto uso del criterio della proporzionalità sia quale strumento di interpretazione di disposizioni normative, sia quale criterio di valutazione dell’attività degli Stati membri in esecuzione degli obblighi comunitari. In tema di applicazione del principio di proporzionalità in materia ambientale, si veda la recente sentenza Corte di Giustizia UE, 21/7/2011, n. 2/10, a mente della quale la
direttiva del Consiglio 21 maggio 1992, Direttiva n. 92/43/CEE, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche, la direttiva del Consiglio 2 aprile 1979, Direttiva n. 79/409/CEE, concernente la conservazione degli uccelli selvatici, la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 27 settembre 2001, Direttiva n. 2001/77/CE, sulla promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità, e la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 23 aprile 2009, Direttiva n. 2009/28/CE, sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione della Direttiva n. 2001/77/CE e delle Direttiva n. 2003/30/CE, devono essere interpretate nel senso che esse non ostano a una normativa che vieta l'installazione di aerogeneratori non finalizzati all'autoconsumo su siti appartenenti alla rete ecologica europea Natura 2000, senza alcuna previa valutazione dell'incidenza ambientale del progetto sul sito specificamente interessato, a condizione che i principi di non discriminazione e di proporzionalità siano rispettati. Fra
le altre sentenze che fanno applicazione del principio di proporzionalità in materia ambientale, si vedano: Corte di Giustizia CE, 20/9/2007, C-297/05 ritiene sproporzionata e, quindi, restrittiva della libertà di circolazione delle merci una misura statale in tema di controllo sullo stato dei veicoli, a tutela della sicurezza stradale e dell’ambiente, poiché l’esigenza di protezione dell’ambiente deve comunque garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non sconfinare oltre quanto necessario per il suo raggiungimento; Corte di Giustizia CE, 10/11/2005, C-432/03; Corte di Giustizia CE, 13/12/2001, C-324/99.
La proporzionalità di un intervento europeo in materia ambientale deve essere valutata non solo quando debba essere stabilita l’opportunità di adottare una determinata misura, ma anche quando le istituzioni europee sono chiamate a decidere il contenuto effettivo della misura, dovendo essere ben chiaro che la sostanza del principio in esame è quella di evitare l’adozione di politiche inutili o di misure che ingiustificatamente lascino scarsa libertà alle iniziative degli Stati membri. Infatti, l’applicazione del criterio della proporzionalità implica che l’adozione di misure volte a garantire protezione all’ambiente non possa essere ingiustificatamente restrittiva o discriminatoria rispetto ad altri valori e libertà protetti dall’ordinamento europeo quali, in particolare, le libertà economiche e il valore della piena concorrenza dei mercati. Rimane infatti indiscutibile l’eccezionalità per l’ordinamento europeo delle restrizioni alle libertà economiche anche se dettate a protezione dell’ambiente279.