Il principio di precauzione 155

Il principio di precauzione283 trova ingresso formale nell’ordinamento europeo con il Trattato di Maastricht, ma è in ambito internazionale, e per la

281 _{Per esempio, l’art. 191, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006, in tema di ordinanze} contingibili ed urgenti che consentono il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti, stabilisce che ferme restando le disposizioni vigenti in materia di tutela ambientale,

sanitaria e di pubblica sicurezza, con particolare riferimento alle disposizioni sul potere di ordinanza di cui all'articolo 5 della legge 24 febbraio 1992, n. 225, istitutiva del servizio nazionale della protezione civile, qualora si verifichino situazioni di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell'ambiente, e non si possa altrimenti provvedere, il Presidente della Giunta regionale o il Presidente della provincia ovvero il Sindaco possono emettere, nell'ambito delle rispettive competenze, ordinanze contingibili ed urgenti per consentire il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti, anche in deroga alle disposizioni vigenti, garantendo un elevato livello di tutela della salute e dell'ambiente.

282 _{In questo senso si vedano T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, Sez. Unica, 14/1/2012, n. 18;} T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 16/5/2011, n. 4215; T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, Sez. Unica, 8/7/2010, n. 171; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 24/2/2011, n. 1105; T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. III, 24/11/2009, n. 2968.

283 _{Tra i numerosi contributi sul principio di precauzione cfr. GRASSI S., Prime}

osservazioni sul «principio di precauzione» come norma di diritto positivo, in Diritto e gestione dell’ambiente, 2001, 37 ss.; DE LEONARDIS F., Il principio di precauzione

nell’amministrazione di rischio, Milano, 2005; ID., Il principio di precauzione, in RENNA M. – SAITTA F. (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, cit., 413 ss.; TALLACCHINI M.C., Ambiente e diritto della scienza incerta, in GRASSI S.–CECCHETTI M.– ANDRONIO A. (a cura di), Ambiente e diritto, cit., 57 ss.; MANFREDI G., Note sull’attuazione

precisione nella Dichiarazione di Rio de Janeiro del 1992, che il principio si afferma in questi termini: al fine di proteggere l’ambiente, gli Stati applicheranno largamente, secondo le loro capacità, il metodo precauzionale. In caso di rischio di danno grave e irreversibile, l’assenza di certezza scientifica assoluta non deve servire di pretesto per rinviare l’adozione di misure adeguate ed effettive, anche in rapporto ai costi, dirette a prevenire il degrado ambientale (punto 15 della Dichiarazione).

In ambito europeo il richiamo al principio precauzionale è contenuto nell’art. 191, paragr. 2, TFUE284, mentre l’ordinamento interno da un lato lo contempla tra i principi generali dell’azione ambientale (art. 3 ter del d.lgs. n. 152 del 2006)285 e, dall’altro, lo richiama in numerose discipline di settore286.

del principio di precauzione nel diritto pubblico, in Dir. pubbl., 2004, 1075 ss.; TRIMARCHI

F., Principio di precauzione e qualità dell’azione amministrativa, in Riv. it. dir. pubbl.

comun., 2005, 1673 ss.; COSIMO E.D., Il principio di precauzione fra Stati membri e Unione

Europea, in Dir. pubbl. comp. europ., 2006, 1121 ss.; BUTTI L., Principio di precauzione,

codice dell’ambiente e giurisprudenza delle corti comunitarie e della corte costituzionale, in Riv. giur. ambiente, 2006, 809 ss.

284 _{Si richiama, inoltre, l’importante Comunicazione della Commissione europea del 2} febbraio 2000 sul ricorso al principio di precauzione [COM(2000) 1 def.], quale primo tentativo di ricostruzione sistematica del criterio in esame. Secondo la Commissione il principio precauzionale può essere invocato allorquando un fenomeno, un prodotto o un processo può avere effetti potenzialmente pericolosi (rischio potenziale), individuati tramite una valutazione scientifica e oggettiva, qualora tale valutazione tecnica non consenta di determinare il rischio con sufficiente precisione. Le condizioni individuate dalla Commissione per l’applicazione del principio sono sostanzialmente tre: a) identificazione degli effetti potenzialmente negativi di una determinata attività o di un certo prodotto; b) valutazione dei dati scientifici disponibili; c) ampiezza dell’incertezza scientifica. In questi termini, la completezza e l’aggiornamento costante dei dati scientifici e la loro valutazione complessiva e coordinata costituiscono elementi fondamentali per l’adozione di misure giustificate dal criterio precauzionale; in ciò l’apporto partecipativo di tutti i soggetti coinvolti nell’elaborazione della scelta definitiva appare altrettanto fondamentale per scongiurare scelte arbitrarie o inutilmente dannose per gli interessi non ambientali.

Tra le direttive europee che solitamente vengono prese in considerazione quali esempi di discipline adottate sulla base del principio di precauzione si ricordano la direttiva 98/81/CE sull’impiego confinato di microrganismi geneticamente modificati, la direttiva 2001/18/CE sull’impiego degli o.g.m. e la loro immissione in commercio, la direttiva 2004/40/CE sull’esposizione dei lavoratori ai rischi derivanti dai campi elettromagnetici.

285 _{Ai sensi dell’art. 3 ter del d.lgs. n. 152 del 2006 la tutela dell’ambiente e degli} ecosistemi naturali e del patrimonio culturale deve essere garantita, attraverso un’azione improntata anche al principio precauzionale, da tutti gli enti pubblici o privati e dalle persone fisiche e giuridiche pubbliche o private.

È bene poi osservare che il d.lgs. n. 152 del 2006 dedica all’attuazione del principio di precauzione l’intero art. 301 con esplicito riferimento alla tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente (Parte Sesta). La norma esordisce affermando che in caso di pericoli, anche solo potenziali, per la salute umana e per l’ambiente, deve essere assicurato un alto livello di

In forza del criterio precauzionale, in caso di prove scientifiche incerte ed equivoche (incertezza) circa l’esistenza di gravi rischi per l’ambiente e per la salute connessi a determinate attività produttive o alla prestazione di determinati servizi, la politica ambientale deve prediligere l’adozione di misure di sicurezza (regole cautelative) che prevengano il danno eliminando il rischio insito nell’incertezza287.

Preliminare all’applicazione del principio è pertanto l’esistenza di una situazione di incertezza, vale a dire l’individuazione di una condizione di rischio basata su di una valutazione scientifica che, seppure completa, risulti inidonea a delineare conclusioni certe e univoche288.

protezione. Secondo la disposizione in esame, l’applicazione del principio precauzionale concerne il rischio che comunque possa essere individuato a seguito di una preliminare valutazione scientifica obiettiva e pone obblighi di tempestiva segnalazione a carico dell’operatore che venga a conoscenza del rischio. La norma attribuisce al Ministro dell’ambiente la facoltà di adottare, in ogni momento, misure preventive che siano proporzionali, non discriminatorie e coerenti, basate sull’esame dei potenziali vantaggi ed oneri e aggiornabili alla luce di nuovi dati scientifici. Infine, prevede che il Ministro dell’ambiente possa promuovere l’informazione del pubblico in merito agli effetti negativi di un prodotto o di un determinato processo produttivo, con la possibilità di finanziare programmi di ricerca, disporre il ricorso a sistemi di certificazione ambientale ed assumere ogni altra iniziativa volta a ridurre i rischi di danno ambientale.

286 _{Fra le più recenti disposizioni che richiamano il principio di precauzione si vedano:} l’art. 6 del d.lgs. n. 150 del 2012 di attuazione della Direttiva 2009/128/CE che istituisce un quadro per l’azione comunitaria ai fini dell’utilizzo sostenibile dei pesticidi; l’art. 16 del d.l. n. 1 del 2012 convertito, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2012, in tema di sviluppo delle risorse energetiche e minerarie nazionali strategiche; l’art. 12 del d.lgs. n. 190 del 2010 di attuazione della Direttiva 2008/56/CE che istituisce un quadro per l’azione comunitaria nel campo della politica per l’ambiente marino.

287 _{Il principio cautelativo/precauzionale viene definito in due modi dall’Agenzia europea} dell’ambiente: 1) principle adopted by the UN Conference on the Environment and

Development (1992) that in order to protect the environment, a precautionary approach should be widely applied, meaning that where there are threats of serious or irreversible damage to the environment, lack of full scientific certainty should not be used as a reason for postponing cost-effective measures to prevent environmental degradation; 2) the precautionary principle permits a lower level of proof of harm to be used in policy-making whenever the consequences of waiting for higher levels of proof may be very costly and/or

irreversible (cfr. Environmental Terminology and Discovery Service:

http://glossary.eea.europa.eu/terminology/concept_html).

288 _{TALLACCHINI M.C., Ambiente e diritto della scienza incerta, cit., 74, secondo la quale}

si può parlare di incertezza nel sapere scientifico sia in senso oggettivo sia in senso soggettivo. L’idea di incertezza oggettiva denota le varie forme di indeterminazione derivanti dalla complessità delle conoscenze, dalla mancanza o dall’insufficienza di dati, dalla imprevedibilità degli esiti, dal carattere stocastico delle previsioni. L’idea di incertezza soggettiva allude invece alle dimensioni valutative che percorrono la scienza, e da cui dipendono la configurazione data alle conoscenze e le scelte a favore di talune teorie.

Difficile, e al contempo dirimente, diventa allora l’individuazione del momento in cui il rischio assume dimensioni di realità e di gravità tali da richiedere l’applicazione di misure precauzionali. A tale proposito, viene in soccorso l’opera interpretativa della giurisprudenza comunitaria secondo la quale nell’incertezza scientifica riguardo all’esistenza o alla portata dei rischi reali per la salute pubblica si deve ammettere che uno stato membro dell’Unione europea possa adottare, in forza del principio di precauzione, misure protettive senza dover attendere che siano esaurientemente valutate la realtà e la gravità di tali rischi, pur senza basarsi, nella valutazione del rischio, su considerazioni puramente ipotetiche289. Se ne deduce, a contrario, che una misura precauzionale può essere adottata esclusivamente quando il rischio, incerto sulla base dei dati scientifici disponibili, risulti tuttavia sufficientemente documentato sulla base dei medesimi dati scientifici validi al momento dell’adozione della misura stessa (riscontri oggettivi minimi). Il criterio della ragionevolezza290 si inserisce così nel processo decisionale della pubblica amministrazione tutte le volte in cui la scelta finale debba essere assunta senza il supporto di dati tecnico-scientifici certi.

Nell’individuare il contenuto del principio in esame assumono un significato importante le caratteristiche riferibili alle politiche che fanno diretta applicazione del criterio precauzionale. In questa prospettiva, si sottolinea come le misure di tipo precauzionale debbano essere definite in modo tale da non risultare univocamente e ingiustificatamente orientate in senso impeditivo, cioè nel senso di attribuire valore preminente e assoluto all’interesse ambientale a discapito di altri interessi parimenti riconosciuti dall’ordinamento. È pertanto necessario che le misure precauzionali siano proporzionate rispetto al livello di protezione assunto a parametro di

289 _{In questi termini Corte di giustizia CE, Sez. VI, 5/2/2004, n. 24. Conforme Tribunale} di primo grado, 26/11/2002, causa T-74/00.

290 _{In dottrina si fa riferimento alla opportunità che la misura precauzionale trovi il} proprio presupposto di esistenza per lo meno in una preoccupazione ragionevole circa la possibile verificazione del pericolo. Così CAFAGNO M., Principi e strumenti di tutela

dell’ambiente, cit., 272, il quale sottolinea, in caso contrario, la minaccia di arbitrii e danni

riferimento291, non discriminatorie, coerenti rispetto a misure analoghe già in vigore, ponderate sulla base di valutazioni circa i vantaggi e gli svantaggi dell’intervento (o dell’assenza di intervento)292, e strutturate in modo da permettere agli operatori economici di contribuire all’allargamento della base scientifica informativa che costituisce il presupposto delle misure stesse, in modo da introdurre, in sede di bilanciamento, ulteriori elementi e dati che potrebbero dimostrate l’avvenuto superamento del rischio collegato all’incertezza, anche al fine del riesame della misura precauzionale già adottata.

291 _{La scelta della risposta pratica allo stato di incertezza è una scelta di carattere} squisitamente politico che ogni singolo soggetto può adottare assumendo come termine di valutazione il livello di rischio ritenuto accettabile da quella determinata società in quel preciso momento storico. La considerazione è messa in luce anche dalla giurisprudenza comunitaria (Tribunale di primo grado, Sez. II, 21/10/2003, causa T-392/02; Corte di giustizia, 11/7/2000, causa C-473/98).

Il rispetto del criterio della proporzionalità della scelta implica che le concrete misure di precauzione debbano rapportarsi al livello di protezione preso a riferimento dal decisore pubblico. Ciò comporta che non sempre la scelta del divieto incondizionato all’esercizio di una determinata attività, ovvero alla commercializzazione di un determinato prodotto sia la scelta più adatta e, quindi, proporzionale. Il canone della proporzionalità impone di considerare la possibilità di scelte articolate che, per esempio, permettano l’esercizio dell’attività economica rischiosa sottoponendola però a precisi controlli, condizioni o limitazioni.

Anche un recente orientamento del giudice amministrativo italiano conferma la necessaria armonizzazione del principio precauzionale con quello di proporzionalità affinché, nella sua concreta attuazione, sia costantemente ricercato un equilibrato bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco che deve estrinsecarsi in un apparato motivazionale particolarmente rigoroso (cfr. Tar Umbria, Perugia, Sez. I, sent. 10.11.2011, n. 360 il quale, in un contesto di evidente peggioramento della situazione di alcuni corpi idrici della porzione settentrionale dell’acquifero della Valle Umbra, non ritiene illogica o sproporzionata la ri-perimetrazione della relativa ZVN e la introduzione di misure più restrittive per le vicine attività agricole e zootecniche, anche in mancanza di una prova diretta del fatto che il rilascio di inquinanti dai terreni non fosse diminuito della quantità auspicata dall’attuazione del primo programma di azione, il tutto in applicazione del principio di precauzione; conformi Tar Toscana, Sez. II, sent. 31.8.2010, n. 5145, Tar Liguria, Sez. II, sent. 15.10.2010, n. 9501, Tar Campania, Napoli, Sez. V, sent. 2.11.2009, n. 6758).

292 _{A tale proposito, la Comunicazione della Commissione europea del 2 febbraio 2000} sottolinea che l’esame dei vantaggi e degli oneri non può ridursi soltanto ad un’analisi

economica costi/benefici. Tale analisi è più vasta nella sua portata e comprende considerazioni non economiche. L’esame dei vantaggi e degli oneri dovrebbe tuttavia comprendere un’analisi economica costi/benefici quando ciò sia adeguato e realizzabile. Potrebbero tuttavia essere presi in considerazione altri metodi di analisi, come quello relativo all’efficacia delle opzioni possibili e alla loro accettabilità da parte della popolazione. È possibile, infatti, che una società sia pronta a pagare un costo più elevato al fine di garantire un interesse, quale l’ambiente o la salute, riconosciuto come di grande rilievo.

Sotto quest’ultimo profilo, va evidenziato come nella materia ambientale il bilanciamento degli interessi in gioco, sia in sede amministrativa che in sede di sindacato giurisdizionale, debba essere svolto anche alla luce di norme tecniche293, di parametri e standards (valori-limite) espressi attraverso queste norme; sicché, ogni scelta costituisce il risultato di una ponderazione profondamente condizionata dalla complessità della questione ambientale e dalla variabilità dei fattori che vi entrano in gioco294_{. La problematica}

dell’incertezza delle misure ambientali sorge proprio nel momento in cui il legislatore fissa determinati standards ambientali e valori-soglia da rispettare, poiché risulta impossibile per gli strumenti di misurazione rendere un risultato perfettamente rispondente al valore reale; esso, tutt’al più, costituisce la migliore stima possibile del valore reale oggetto di misurazione che richiede un adeguamento costante alle evidenze scientifiche in continua trasformazione. Ecco il motivo per il quale il decisore pubblico deve essere necessariamente supportato da dati tecnico-scientifici precisi e aggiornati che possono essere forniti da organi istituiti ad hoc o dalle parti, affinché il criterio precauzionale non si trasformi in sostanziale arbitrio della scelta finale, sia

293 _{In termini generali, si può fare qui riferimento alla Direttiva 98/48/CE del Parlamento} europeo e del Consiglio del 20 luglio 1998 che definisce in questi termini la norma tecnica: è

una specificazione tecnica approvata da un organismo riconosciuto ad attività normativa, per applicazione ripetuta o continua, la cui osservazione non sia obbligatoria, e che appartenga ad una delle seguenti categorie: norma internazionale, norma europea e norma nazionale adottate rispettivamente da un’organizzazione internazionale, da un organismo europeo, da un organismo nazionale di normalizzazione e che viene messa a disposizione del pubblico. Essa, pertanto, ha natura volontaria e diviene vincolante solo in forza di un

espresso rinvio da parte di una legge dello Stato. Come è stato opportunamente sottolineato, essa, tuttavia, pur senza un espresso richiamo contenuto nella legge, può diventare cogente

de facto, dal momento che, da un lato, tali norme tecniche in tema di controllo, elaborate dagli istituti nazionali e internazionali a ciò preposti, individuano le migliori tecniche per lo svolgimento dei controlli e il conseguente modello decisionale di conformità, e, dall’altro, le leggi ambientali prescrivono comunque il ricorso alla migliore tecnologia sia per chi vuole svolgere un’attività impattante con l’ambiente che per gli organi preposti al controllo

(CIARI F., Il ruolo dell’incertezza delle misure ambientali nel procedimento amministrativo,

in Amb. e sviluppo, 3/2012, 237).

294 _{L’importanza delle norme tecniche e dei dati scientifici nei processi decisionali} condizionati dalla complessità della questione ambientale e l’accento sull’aspetto della responsabilità e sui doveri che ogni componente della comunità scientifica deve sentire nei confronti della realtà storica in cui svolge la propria attività è posta in luce da CORDINI G.,

Conoscenze scientifiche, «norme tecniche» e diritto dell’ambiente, in Amb. e sviluppo,

essa di natura politica, legislativa, amministrativa, ovvero giurisdizionale, ma sia criterio di orientamento di scelte virtuose e responsabili.

Ne deriva l’opportunità di aderire appieno a quella impostazione dottrinale che individua nel principio di precauzione una forma di tutela procedimentale che viene garantita attraverso l’utilizzo delle tecniche di bilanciamento degli interessi coinvolti, attraverso una attenta ponderazione tra entità dei rischi paventati ed efficacia delle misure per fronteggiarli operata secondo il principio di proporzionalità295. In tal modo, il criterio precauzionale diviene criterio decisionale dei pubblici poteri (regola forte296), paradigma operativo che in determinate circostanze, connotate da rischi incombenti ed incertezze scientifiche, impone una valutazione in concreto circa la sussistenza di elementi che possano giustificare l’adozione di misure precauzionali, escludendo aprioristici divieti.

Sul piano dell’ordinamento interno, oltre alle già citate disposizioni del d.lgs. n. 152 del 2006 che contengono un espresso richiamo al criterio

295 _{DELL’ANNO P., Principi del diritto ambientale europeo e nazionale, cit., 94;} BARTOLOMMEI S., Sul principio di precauzione: norma assoluta o regola procedurale?, in

Bioetica, 2/2011, 321 ss.; FERRARI G.F., Biotecnologie e diritto costituzionale, in FERRARA

R.–MARINO I.M. (a cura di), Gli organismi geneticamente modificati. Sicurezza alimentare

e tutela dell’ambiente, Padova, 2003, 24 ss. Si veda inoltre COGNETTI S., Principio di

proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, Torino, 2011, 79, in cui il

principio di precauzione viene indicato come paradigma del principio di proporzionalità

applicato in base ad una certa predeterminazione della soglia di rischio come paletto di confine alla comprimibilità del principio medesimo (…) la proporzione nella precauzione si gioca tutta sulla scelta dei suoi termini di raffronto, delle sue scale, delle sue misure, dei suoi standard, dei suoi criteri valutativi da applicare di volta in volta alla fattispecie reale.

296 _{FERRARA R. La protezione dell’ambiente e il procedimento amministrativo nella}

società del rischio, in Dir. e società, 2006, 507 ss., secondo il quale è nel principio di precauzione che si materializza la sussunzione del rischio, della sua rilevazione così come della sua misurazione e gestione e tale principio, proprio perché preordinato a rendere possibile una strategia strutturata di controllo e di gestione del rischio, dimostra una inusitata capacità diffusiva e pervasiva, incuneandosi come regola forte degli ordinamenti contemporanei nei domini sensibili di più marcata criticità … è il principio di precauzione a giocare un ruolo fondamentale in ogni processo di ricognizione e di misurazione del rischio ambientale … si risolve, infatti, in una strategia strutturata di controllo del rischio applicabile ad ogni fase e momento della sua rilevazione e probabilistica misurazione … soprattutto esso si manifesta come un criterio elastico e flessibile di giudizio e di valutazione, particolarmente idoneo a sostanziare ogni procedimento di comparazione e di misurazione dei rischi di cui debba essere assicurata un’equa ponderazione e l’opportuno bilanciamento, consentendo di spaziare fra decisioni di diverso peso e contenuto, e garantendone, contestualmente, l’aggiornamento ed anche la radicale modificazione alla luce del principio di effettività.

precauzionale, il principio in argomento costituisce un canone generale che permea l’attività della pubblica amministrazione in campo ambientale anche ai sensi dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, come modificato dalla legge n. 15 del 2005. Tale disposizione, infatti, prevede che debbano essere considerati principi generali dell’attività amministrativa tutti i principi dell’ordinamento comunitario tra i quali rientrano i principi ambientali richiamati dall’art. 191, paragr. 2, TFUE sui quali si fonda la politica ambientale dell’Unione Europea nella prospettiva di assicurare un elevato livello di tutela nel rispetto del principio della proporzionalità e della differenziazione territoriale.