Il discorso relativo alla natura e alla efficacia dei principi che regolano le politiche pubbliche ambientali può prendere avvio richiamando una considerazione svolta nella prima parte del lavoro, allorquando è stato evidenziato come la contrapposizione tra teorie pluraliste e teorie moniste sulla configurazione giuridica del concetto di ambiente possa dirsi superata (ed in ogni caso sia di scarso valore identificativo) in forza dell’esistenza di un insieme di canoni (principi generali) che gli ordinamenti internazionale, europeo e nazionale hanno saputo individuare quale minimo comun denominatore delle politiche ambientali, nell’ottica di superare la grave frammentazione delle discipline normative settoriali, caratterizzate da un elevato grado di complessità e di tecnicità254.
Nell’ordinamento giuridico italiano il sistema dei principi generali del diritto è rimasto per lungo tempo emarginato in funzione di sistema sussidiario, utilizzato prevalentemente in via interpretativa per far fronte ai vuoti del diritto positivo. In questo senso, appare netta la separazione tra sistema delle norme (ius positum) e sistema dei principi.
Attualmente, una simile distinzione appare eccessivamente perentoria poiché superata dall’evoluzione degli ordinamenti giuridici di matrice occidentale, sia grazie alla loro apertura (in ottica comparativa, ma anche con l’aiuto della istituzione di numerosi organi giurisdizionali internazionali e
254 Cfr. paragr. 1.1.
regionali che hanno facilitato il processo di c.d. cross-fertilisation255) verso sistemi giuridici sovra-nazionali (internazionale e comunitario), con la conseguente introduzione in ambito nazionale di norme non direttamente imposte dallo Stato, sia in forza della riscontrata inadeguatezza del sistema giuridico tradizionale di arginare le repentine evoluzioni della società contemporanea, resa evidente dall’intensificarsi delle lacune dell’ordinamento giuridico.
Uno dei settori disciplinari in cui sono maggiormente evidenti i sintomi di questa trasformazione è sicuramente il diritto ambientale caratterizzato, come si è già avuto modo di constatare, da un elevato grado di complessità tecnico-scientifica e da un’ampia frammentazione normativa e organizzativa. Vediamo ora come è progressivamente intervenuto il cambiamento di prospettiva nei confronti dell’insieme dei principi che governano la materia oggetto della presente analisi. A tale proposito, il discorso prenderà necessariamente le mosse dal passaggio dal diritto moderno al diritto post- moderno come spartiacque per l’individuazione del mutevole ruolo assunto dalla categoria concettuale dei principi nei sistemi giuridici contemporanei.
Il c.d. diritto moderno viene comunemente rappresentato come sistema giuridico autonomo che presenta quali tipici segni distintivi la razionalità, la completezza e la coerenza. Tale sistema, formato da norme generali ed astratte, da regole fisse frutto del tradizionale procedimento di formazione delle norme (hard law), riflette perfettamente il carattere liberale delle società moderne nelle quali, appunto, la volontà di garantire la coesistenza tra diverse libertà individuali impone la (pre)definizione di regole certe e prevedibili e, quindi, di norme generali, astratte e imparziali. In questo contesto, al fine di
255 In dottrina, l’idea di analizzare lo sviluppo dei principi generali del diritto in termini di
cross-fertilisation, cioè di utilizzazione in sede interpretativa dei principi vigenti in alcuni
Stati membri da parte della Corte di Giustizia europea e di successiva (re)introduzione nell’ambito di altri ordinamenti nazionali ove tali principi subiscono processi evolutivi di adattamento e di rielaborazione, è stata recentemente sviluppata da GROUSSOT X., General
Principles of Community Law, in European Law Papers, Groningen, 2006, 421 ss. Si veda,
inoltre, NERGELIUS J., General Principles. Some Reflections on their Development in the
21st Century, in BERNITZ U.–NERGELIUS J.–CARDNER C. (a cura di), General Principles
of EC Law in a Process of Development (European Monographs), Kluwer Law
garantire il massimo grado di libertà ad ogni individuo, il diritto moderno concentra il potere politico in capo allo Stato e la norma giuridica che proviene da questo apparato assume un significato del tutto autonomo rispetto alle altre discipline. In questa prospettiva, l’ordinamento giuridico moderno tende a racchiudersi in sé stesso per non essere contaminato dagli ambiti extra- giuridici.
Come anticipato, nel contesto del diritto moderno il sistema dei principi generali assume significato solo nel momento in cui sia necessario contenere i vuoti del diritto positivo. Attraverso un procedimento deduttivo, gli organi giurisdizionali dell’ordinamento giuridico moderno traggono dalle norme generali e astratte regole di principio che vengono applicate come regola autonoma per risolvere una determinata controversia dando così metodicità all’intero sistema giuridico.
A causa di numerosi fattori che si sono sommati e a tratti sovrapposti, nel corso del tempo il quadro così delineato subisce drastiche, ma graduali, mutazioni dovute, in termini generali, alla crisi della modernità sociale e degli ideali di razionalità, oggettività e fiducia incondizionata nel progresso economico e tecnologico (post-modernismo256).
Un primo fattore di crisi può essere individuato nella tendenza al decentramento della produzione normativa. In altri termini, lo Stato cede parte del proprio potere a favore di istituzioni di livello internazionale e regionale (nel nostro caso principalmente a livello comunitario). Come si è avuto modo di sottolineare nel corso del secondo capitolo, infatti, risultano oramai numerosissimi gli enti e le organizzazioni che a livello internazionale, europeo e nazionale contribuiscono al processo di formazione delle norme, sempre più numerose a fronte di procedure di coordinamento inadeguate.
256 Tra le teorie sul post-modernismo assume un significato preponderante quella offerta dal filosofo francese Jean-Francois Lyotard nella celebre opera LYOTARD J.F., La condizione
postmoderna (trad. it.), Milano, 1981, dove il post-modernismo viene sinteticamente definito
come incredulità nei confronti delle metanarrazioni; queste ultime intese come idee (storie) astratte o reali che ogni ideologia filosofica, politica o religiosa ritiene essere il presupposto della propria azione.
Ulteriore elemento di discontinuità rispetto al passato risulta, pertanto, la moltiplicazione di leggi ad elevato contenuto di specificità e gravemente lacunose (frammentarietà del diritto). Una caratteristica, questa, che si riflette nella incapacità della disciplina normativa di resistere nel tempo a fronte dei repentini cambiamenti cui è sottoposta la società contemporanea e che si evidenzia in modo particolare nell’ambito della materia ambientale, in cui assumono un ruolo preponderante i dati e gli elementi desunti dalle scienze fisiche e biofisiche, soggetti a continue revisioni.
A fronte di questa variabilità, quindi, il diritto ambientale subisce una forte accelerazione in termini di produzione legislativa e di iniziative di adattamento normativo che impongono al legislatore un cambio di rotta verso soluzioni normative più flessibili. Allo stesso tempo, le norme giuridiche, e nello specifico quelle di matrice ambientale, non vengono più considerate autonome rispetto alle discipline non giuridiche, ma strettamente interdipendenti con queste e in particolar modo con le discipline economiche, socio-politiche ed etiche257.
A ciò si accompagna un processo di disconoscimento del ruolo (repressivo) sino a quel momento ricoperto dallo Stato, al quale si sostituiscono approcci (incentivanti e consensuali, c.d. market oriented) rivolti al massimo grado di flessibilità e ad una maggiore responsabilizzazione dei singoli individui258 che vedono, per effetto di questi cambiamenti, aumentati i livelli della partecipazione, dell’accesso alle informazioni e alla giustizia, allo scopo di creare una rete diffusa di coinvolgimento che sopperisca alla
257 SANDS P., Principles of International Environmental Law, Cambridge, 2003, 69, dove l’A. afferma che it is apparent that over the past decade the rules of international law have
become increasingly complex and technical, as environmental considerations are increasingly addressed in economic and other social fields, in particular human rights … international environmental law is no longer exclusively concerned with the adoption of normative standards to guide behavior, but increasingly addresses techniques of implementation which are practical, effective, equitable and accepted to most members of the international community.
258 Basti pensare ai meccanismi di autoregolazione, quali i sistemi di certificazione volontaria e la creazione di mercati artificiali per lo scambio delle quote di emissione, rispetto ai quali gli individui diventano protagonisti delle nuove politiche pubbliche, limitando i compiti delle autorità.
crescente incapacità dello Stato di rendere accettabili, per i consociati, regole non negoziate.
A fronte di questi cambiamenti, il diritto assume forme differenti rispetto al modello precedente, sicché il classico schema della norma giuridica rigida, generale, astratta, stabile e autoritativa, tipico del diritto moderno, viene progressivamente affiancato da un modello giuridico improntato alla flessibilità, alla programmazione di breve periodo, alla continua modificabilità delle decisioni, alle forme di regolazione collaborativa. Il ché, evidentemente, come osserva una parte della dottrina, rappresenta un pericolo per la sopravvivenza degli istituti fondativi del diritto moderno, vale a dire, la gerarchia tra norme legislative e norme attuative, l’autonomia dell’ordinamento giuridico e l’identità dei soggetti giuridici259.
Come detto, una delle discipline in cui sono più evidenti gli elementi del pericoloso cambiamento che interessa il sistema giuridico è senza dubbio il diritto ambientale260, nell’ambito del quale emergono tutti i tratti salienti poc’anzi passati in rassegna.
Nel diritto ambientale, più che in altri settori dell’ordinamento, i principi sono chiamati a restituire al sistema giuridico la pienezza di quei connotati fondamentali che risultano indeboliti dalla crisi della post- modernità. Una sorta di riabilitazione dell’ordinamento giuridico rispetto al diritto ambientale che trova la propria ragion d’essere nei caratteri261 e nelle funzioni tipici dei principi del diritto ambientale.
Nei confronti del Legislatore i principi rappresentano in primo luogo incentivi per la creazione di nuove politiche pubbliche che si esprimono
259 In questi termini DE SADELEER N., I diritti ambientali tra diritto moderno e post-
moderno, in AMIRANTE D. (a cura di), La forza normativa dei principi. Il contributo del
diritto ambientale alla teoria generale, cit., 25.
260 In questo senso il diritto ambientale viene identificato da una parte della dottrina come
disciplina simbolo del diritto post-moderno (AMIRANTE D., I principi generali
nell’evoluzione del diritto contemporaneo, in AMIRANTE D. (a cura di), La forza normativa
dei principi. Il contributo del diritto ambientale alla teoria generale, cit., 12).
261 FONDERICO F., voce Ambiente (tutela dell’), cit., 3, ove l’A. attribuisce ai principi ambientali il ruolo di fattori di stabilità e di integrazione del tessuto normativo.
attraverso specifiche legislazioni262, ovvero attraverso l’adozione di nuovi strumenti di regolazione263, mentre la flessibilità dei principi ambientali permette al Legislatore la creazione di norme meno dettagliate e pertanto in grado di essere sottoposte a un continuo processo di adeguamento alla realtà. Ciò è facilitato dalla stessa natura (tendenzialmente) immutabile dei principi rispetto alle norme.
I principi, inoltre, fungono da linee guida per l’uso dei poteri discrezionali da parte della pubblica amministrazione, poiché quando il Legislatore adotta una determinata politica in applicazione di tali principi si rivolge a tutti i livelli di governo, sia centrale che decentrato. Pertanto, ad ogni livello di governance le scelte dei decisori pubblici dovranno conformarsi ai principi sanciti in sede legislativa, orientando l’esercizio del potere discrezionale nell’operazione di bilanciamento dei contrapposti interessi.
Sotto quest’ultimo profilo, nell’esercizio del potere amministrativo il ricorso ai principi ambientali facilita la ponderazione di interessi confliggenti nel momento in cui essi offrono quel grado di adattabilità necessario per trovare soluzioni proporzionate e ragionevoli. La sostanziale indeterminatezza dei contenuti, tipica dei principi, amplia gli spazi interpretativi dell’amministrazione (e del giudice), ma nello stesso tempo esclude l’arbitrarietà delle decisioni. Al contrario, norme eccessivamente rigide e puntuali finirebbero per ostacolare l’individuazione di un punto di equilibrio tra politiche pubbliche che molto spesso si trovano tra loro in contraddizione.
Per quanto riguarda la natura dei principi ambientali, occorre sottolineare come il carattere della positività li rende, oggi, non dissimili dalle norme ordinarie per ciò che riguarda la loro natura intrinseca. La differenza sostanziale deve invece riscontrarsi nell’aspetto contenutistico, laddove il
262 Si considerino, a titolo esemplificativo, le normative europee in tema di sicurezza alimentare improntate al principio di precauzione (Regolamento 178/2002); si consideri, inoltre, il richiamo al principio di precauzione contenuto nella Decisione del Consiglio europeo del 25 ottobre 1993 relativa alla conclusione della convenzione sulla diversità biologica (93/626/CEE).
263 Si pensi agli istituti della VIA, della VAS e dell’AIA, improntati al principio dell’azione preventiva.
principio positivizzato presenta un carattere tendenzialmente ampio, mentre la norma ordinaria risulta rigidamente circoscritta.
Quanto, infine, al grado di efficacia espresso dai principi nell’ambito del sistema giuridico, esso dipende strettamente dal tipo di ordinamento che li enuncia (internazionale, sopranazionale o nazionale) e dalla fonte che li positivizza. In questo senso, per ciò che riguarda i principi codificati a livello costituzionale dall’ordinamento europeo264, essi troveranno diretta
applicazione da parte del giudice comunitario, mentre la loro operatività negli ordinamenti interni sarà tanto più effettiva a seconda del livello di recepimento nelle fonti interne (costituzionale, ordinario o regolamentare)265.
2. I principi ambientali sostanziali del diritto europeo e nazionale.