Era opinione diffusa in dottrina che, come l’esecuzione provvisoria, anche la materia dell’inibitoria fosse piuttosto ribelle alla generalizzazioni, che, “del
resto, lascerebbero il tempo che trovano anche se le loro carte fossero in
128
Il riferimento è ovviamente, inter alia, agli artt. 373, 401, 407, 431, 447-bis, 830, comma 4, 649 e 668 c.p.c.
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Cfr. F.CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., 233 ss., il quale, per l’appunto, dopo aver trattato la materia dell’esecuzione provvisoria, afferma che è possibile analizzare l’inibitoria sotto tre punti di vista: (i) quello dell’esecuzione provvisoria, sulla base delle considerazioni poc’anzi richiamate; (ii) quello dei rapporti con il processo in cui l’inibitoria si inserisce, alludendo al nesso di strumentalità con l’impugnazione; (iii) quello del rapporto tra cognizione ed esecuzione, specificando come la pronunzia del giudice del merito possa “reagire” sul processo esecutivo in corso.
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regola con la logica”130
. Ciò si era tradotto in un metodo di indagine per lo di più carattere settoriale, teso ad indagare singolarmente le singole fattispecie di inibitoria regolate dal nostro ordinamento, anziché provvedere ad una ricostruzione unitaria dell’istituto131
.
Sennonché, anche quegli autori che avevano affermato di professare il credo opposto, si erano poi sforzati di individuare e catalogare gli elementi qualificanti dell’istituto, pressoché comuni a tutte le ipotesi di inibitoria processuale132
.
Nello specifico, si ritengono oggi tratti caratterizzanti dell’istituto in esame: (i) l’attribuzione in capo al giudice di un potere discrezionale in merito alla convenienza (i.e. opportunità) dell’esercizio del potere di inibizione ogni qual volta riscontri la sussistenza dei particolari requisiti previsti dalla legge, i quali hanno il precipuo fine di limitare la cerchia delle ipotesi nelle quali è consentito al giudice avvalersi del suddetto potere133
;
(ii) la necessaria presenza di un criterio direttivo che presieda all’esercizio del summenzionato potere discrezionale, orientando il giudice sull’opportunità di concedere o meno la misura inibitoria134
;
130
In tal senso, cfr. V. ANDRIOLI, Commento al c.p.c., cit., II, 554 ss.; F. CARPI, La
provvisoria esecutorietà, cit., 236.
131
Sul punto, cfr. R.MACCARRONE, Per un profilo strutturale, cit., 297, il quale evidenzia l’atteggiamento degli studiosi, inclini “ad analizzare distintamente le singole fattispecie di
inibitoria, sul presupposto che ciascuna di esse sia qualificata da una ratio esclusivamente sua propria, e sia conseguentemente contrassegnata da una fisionomia originale ed irripetibile, che vale a differenziarla nettamente da tutte le altre”.
132
Il riferimento è a F.CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., il quale, da un lato, parrebbe affermare che non sia possibile ricondurre ad un’unica natura giuridica il fenomeno inibitorio (236 ss.), mentre, dall’altra, in una prospettiva critica del pensiero di un altro studioso (cfr. G.FALZONE, L’inibitoria giudiziale, cit.) si sforza di individuare gli elementi idonei a qualificare la disciplina dell’inibitoria (252 ss.). In realtà, si ritiene che le intenzioni dell’Autore fossero quelle di escludere un’unitaria ricostruzione giuridica del fenomeno (non inibitorio ma) lato sensu sospensivo, così come si è avuto modo di precisare nel precedente capitolo laddove si è discusso del rapporto dell’inibitoria con altri istituti, ad esempio quello dell’azione inibitoria di diritto comune.
133
Per questi aspetti, cfr. F. CARPI, La provvisoria esecutorietà, cit., 252 – 253; R. MACCARRONE, Per un profilo strutturale, cit., 297 ss.; G.IMPAGNATIELLO, La provvisoria
esecuzione, cit., 413 ss.
134
Per questi aspetti, cfr. R. MACCARRONE, Per un profilo strutturale, cit., 304 ss.; G. IMPAGNATIELLO, La provvisoria esecuzione, cit., 418 ss.
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(iii) l’attribuzione del potere inibitorio in capo al giudice deputato a decidere il merito della controversia135
, come dimostrato, ad abundatiam, dal fatto che ai sensi dell’art. 373 c.p.c. l’istanza di inibitoria della sentenza impugnata in Cassazione deve essere decisa dal giudice “che ha pronunciato sulla sentenza
impugnata”, sebbene non sia quello dinanzi al quale l’atto è impugnato;
(iv) l’imprescindibile nesso con il giudizio di impugnazione, da un punto di vista sia funzionale che strutturale. Per quel che concerne il primo profilo, come si avrà modo di dimostrare nel prosieguo, si anticipa sin da subito che la
ratio giustificatrice dell’inibitoria va ricercata nell’interesse della parte
provvisoriamente soccombente ad ottenere la caducazione o la riforma del titolo all’esito del giudizio di impugnazione, con la conseguenza che il giudice dell’inibitoria dovrà in ogni caso tener conto dell’eventualità che la
res in iudicium deducta possa ricevere una regolamentazione diversa all’esito
di quest’ultimo136
; con riguardo al secondo, per ora basti considerare che l’esercizio del potere inibitorio avviene sempre nell’ambito di un sub- procedimento incidentale nel giudizio di impugnazione dell’atto di cui si richiede la sospensione137
;
(v) la natura lato sensu cautelare del provvedimento inibitorio, basato su una cognizione sommaria che, come si vedrà, delibando il fumus boni iuris e il
periculum in mora, produce un effetto tendenzialmente provvisorio,
135
Sul punto, cfr. F.RUSSO, Inibitoria processuale e la sua reclamabilità, cit., 595, il quale evidenzia che i provvedimenti sull’esecuzione provvisoria trovano una giustificazione logica e funzionale nel fatto che l’organo competente ad emanarli sia lo stesso deputato a decidere il merito della controversia, costituendo “un peculiare aspetto e una
manifestazione del potere di decidere la causa nel merito”.
136
Per questi aspetti, cfr. R. MACCARRONE, Per un profilo strutturale, cit., 306 ss.; G. IMPAGNATIELLO, La provvisoria esecuzione, cit., 403 ss.
137
Non tragga in inganno l’ipotesi, già menzionata, della sentenza impugnata in Cassazione, la cui istanza di inibitoria non può essere decisa ex art. 373 c.p.c. dal “giudice che ha
pronunciato sulla sentenza impugnata” se la parte ricorrente non dimostra, ai sensi dell’art.
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determinando un’ “anticipazione dell’effetto ablativo”138
di accoglimento dell’impugnazione139
;
(vi) la previsione di una sorta di “doppio binario” in merito alla previsione di un controllo sui provvedimenti inibitori, anche alla luce della riforma del 1990, che ha abrogato l’art. 357 c.p.c., norma che avrebbe consentito l’impugnazione delle ordinanze sull’esecuzione provvisoria delle sentenze di primo grado con reclamo al collegio nel termine di dieci giorni dalla relativa notificazione140
.
Svolte queste premesse di carattere generale, che non vogliono risultare un’anticipazione della conclusione cui si intende pervenire, occorre ora indagare l’effettiva portata sistematica dell’istituto.