L’elaborazione di cui sopra esige che ci si soffermi ulteriormente su un aspetto del quale si è già diffusamente discusso, ovvero sulla natura lato sensu cautelare dell’inibitoria processuale.
Si è infatti riferito del carattere provvisorio che la tutela inibitoria mira a conseguire in favore della parte soccombente e, quindi, del suo carattere intrinsecamente “amminicolare” (per ricorrere ad un particolare ma efficace termine di matrice redentiana192
), in definitiva “cedevole” rispetto alla decisione di merito; così come si è rappresentato della necessaria delibazione del fumus boni iuris e del periculum in mora, al fine di emettere un provvedimento che anticipi (recte: assicuri) gli effetti della successiva decisione sul merito all’esito dell’impugnazione.
Appurato quanto sopra, se la tutela cautelare mira a garantire l’effettività di quella dichiarativa e, quindi, ad evitare che la durata del processo di cognizione possa arrecare un pregiudizio all’attore titolare del diritto soggettivo bisognoso di tutela193
, mediante l’adozione di un provvedimento “provvisorio”, inidoneo a dettare una disciplina del rapporto controverso194
, allora ben si comprende perché dottrina195
e in giurisprudenza196
ritengono che l’inibitoria processuale persegua una funzione lato sensu cautelare.
192
Cfr. E.REDENTI, Diritto processuale civile, cit., I, 78.
193
È questo il concetto di strumentalità, tipico di tutti i provvedimenti cautelari. Sul tema, cfr., ex multis, P. CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti
cautelari, Padova, 1936, 31 ss.; F. CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, I, Padova, 1936, 332; L. MONTESANO – G. ARIETA, Diritto processuale civile, III, Torino, 1999, 201; S. RECCHIONI, Diritto processuale cautelare, Torino, 2015, 45 ss.; L. MONTESANO, Strumentalità e superficialità della cognizione cautelare, in Riv. dir. proc., 1999, 309 ss.
194
Questa è invece la caratteristica della provvisorietà, per la quale, ex multis, cfr. A.PROTO
PISANI, voce Procedimenti cautelari, in Enc. giur., XXIV, Roma, 1991, 5; F.TOMMASEO, I
provvedimenti d’urgenza, Struttura e limiti della tutela anticipatoria, Padova, 1983, 150 ss.;
S.RECCHIONI, Diritto processuale cautelare, cit., 58 ss.
195
Oltre agli Autori richiamati in precedenza, cfr. E.REDENTI, Diritto processuale civile, cit., II, 433; C. MANDRIOLI –A.CARRATTA, Dritto processuale civile, II, 25a ed., Torino, 335, i quali prevedono che dell’inibitoria “è palese la funzione di controcautela rispetto
all’esecuzione provvisoria […] in quadro lato sensu cautelare”; C. PUNZI, Il processo
civile. Sistema e problematiche, II, Torino, 2009, 232 che specifica come la “funzione dell’inibitoria è, per sua natura, cautelare, e tale carattere appare rafforzato dalla riforma
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Nella fattispecie in esame, si assisterebbe a tutti gli effetti ad un’anticipazione dell’effetto ablativo dell’accoglimento del gravame, consistente in una pronunzia che, pur senza prevedere espressamente la riforma o la caducazione del titolo (ancora) impugnato, paralizzi l’efficacia esecutiva o sospenda l’esecuzione eventualmente medio tempore intrapresa.
Chiarito il genus latamente cautelare, resta da chiedersi in quale species dei provvedimenti cautelari può astrattamente collocarsi la pronunzia inibitoria. In linea generale, sulla base del tradizionale distinguo tracciato quasi un secolo or sono dal Calamandrei, pressoché tutta la dottrina suole distinguere i
dell’art. 283 c.p.c.”, avvenuta con la legge 14 maggio 2005, n. 80; R. VACCARELLA,
Diffusione e controllo, cit., 47 ss., spec. 75 ss.; ID., Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, Torino, 1993, 97 ss.; R. TISCINI, I provvedimenti decisori, cit., 181 ss.; G. FALZONE,
L’inibitoria giudiziale, cit., 107 ss.; R.ORIANI, L’imparzialità del giudice l’opposizione agli
atti esecutivi, in Riv. esec. forz., 2001, 16 ss.; A. PROTO PISANI, Lezioni di diritto
processuale civile, Napoli, 1996, 788; A. STORTO, Note su alcune questioni in tema di
opposizione all’esecuzione, in Riv. esec. forz., 2000, 249; P.VITTORIA, Il controllo sugli atti
del processo di esecuzione forzata: l’opposizione agli atti esecutivi e i reclami, in Riv. esec. forz., 2000, 381.
196
Per la natura sic et simpliciter cautelare dell’inibitoria processuale, cfr. Cass. 1 marzo 2005, n. 4299 in Giust. civ. Mass. 2005, 6, per cui: “L’ordinanza, emessa ai sensi dell'art.
283 c.p.c., con la quale venga accolta la istanza di sospensione della efficacia della sentenza di primo grado, ha carattere provvisorio e cautelare; essa, pertanto, non pregiudica in nessun caso la decisione definitiva sull'appello, fondata sulla piena cognizione di tutte le acquisizioni processuali”; Cass. 21 febbraio 2007, n. 4024 in Giust. civ. Mass. 2007, 2. Più sfumata – ma forse più precisa - la posizione di Cass. 25 febbraio
2005, n. 4060 in Giust. civ. Mass. 2005, 2, che discorre di natura latamente cautelare dell’istituto: “L'ordinanza con cui in sede d'appello, alla prima udienza, il collegio, a norma
degli art. 283 e 351 c.p.c. (nel testo successivo alla legge n. 353 del 1990) provvede in ordine alla provvisoria esecuzione della sentenza di primo grado non è reclamabile davanti a un giudice diverso né è ricorribile per Cassazione, a norma dell'art. 111 cost., in quanto trattasi di provvedimento endoprocedimentale avente natura latamente cautelare e provvisoria, destinato ad essere assorbito e superato dal provvedimento a cognizione piena che definisce il giudizio”. In generale, per la natura cautelare delle ordinanze di inibitoria,
cfr. Cass. 16 giugno 2017, n. 15004, in Ilprocessocivile.it 2017; Cass. 26 ottobre 2011, n. 22308 in Giust. civ. Mass. 2011, 10, 1514; Cass. 22 ottobre 2009, n. 22488 in Giust. civ.
Mass. 2009, 10, 1488. Contra: in passato, aveva escluso la natura cautelare dell’inibitoria,
Cass. 7 maggio 1957, in Riv. dir. proc., 1959, 302 ss.
Nella giurisprudenza di merito, cfr. Trib., Latina , 2 novembre 2016 in Redazione Giuffrè 2016, in cui, nell’ammettere il reclamo avverso la sospensione disposta ex art. 615 c.p.c., “si
valorizza la natura cautelare della sospensione ex art. 615 c.p.c., desumendola dalla peculiare funzione del provvedimento, intesa ad evitare che la parte contro cui l'esecuzione è minacciata o iniziata sulla base del titolo esecutivo subisca un'esecuzione ingiusta nel tempo necessario alla piena cognizione delle ragioni che la stessa parte può ancora contrapporre a quella istante”; Trib. Livorno 10 novembre 1999, in Riv. esec. forz., 2000,
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provvedimenti cautelari in conservativi, tesi a conservare uno stato di fatto o di diritto nell’attesa della formazione del provvedimento principale, al fine di consentire a quest’ultimo di esercitare la sua tipica efficacia, e anticipatori, tesi invece ad anticipare gli effetti della successiva decisione di merito197
. La distinzione fra queste due tipologie di provvedimenti è importante perché, mentre l’efficacia di quelli propriamente conservativi è strettamente legata alle vicende del successivo giudizio di merito, nell’ipotesi della misura anticipatoria, a seguito della legge 14 maggio 2005, n. 80, il nesso di strumentalità con questo è stato fortemente attenuato dalla circostanza che il provvedimento cautelare non decade se ad esso non fa seguito la fase a cognizione piena (art. 669-octies c.p.c.)198
.
Ebbene, se da un lato è indubbio che l’inibitoria processuale non possa ascriversi per ragioni funzionali alla categoria dei provvedimenti conservativi, atteso il conseguimento dell’effetto ablativo tipico dell’accoglimento dell’impugnazione, dall’altro è pur vero che la medesima non configura neppure un provvedimento anticipatorio tout court.
In effetti, va in primo luogo rilevato che il procedimento inibitorio si svolge necessariamente in via incidentale all’interno del giudizio di (impugnazione e, quindi, di) merito, la cui instaurazione non è dunque meramente eventuale, al contrario di quanto avviene nell’ambito della tutela cautelare anticipatoria
ante causam.
Inoltre, si è già anticipato che la misura inibitoria risente degli effetti della chiusura in rito del processo di impugnazione, circostanza invece
197
In dottrina, cfr., a titolo meramente esemplificativo, C.CONSOLO, Spiegazioni di diritto
processuale civile, I, cit., 201 ss.; B. SASSANI, Lineamenti, cit., 673 ss.;A.PROTO PISANI, voce Procedimenti cautelari, cit., 5; F.TOMMASEO, I provvedimenti d’urgenza, cit., 135; S. RECCHIONI, Diritto processuale cautelare, cit., 83 ss.
198
In generale, sul rilievo per cui, a seguito della riforma del 2005, la strumentalità cd. attenuata (o la provvisorietà attenuata, secondo la diversa ricostruzione di G. BALENA,
Istituzioni di diritto processuale civile, III, 2a ed., Bari, 2013, 274) dei provvedimenti
cautelari anticipatori avrebbe fatto assumere a questi ultimi un’autonomia tale da configurarli quali forma a sé stante di tutela dei diritti, cfr., ex multis, R. TISCINI, I provvedimenti decisori, cit., 124 ss.; R. CAPONI, Provvedimenti cautelari e azioni
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espressamente esclusa per i provvedimenti cautelari anticipatori, che, ai sensi dell’art. 669-octies, comma 8, c.p.c., mantengono efficacia anche a seguito dell’estinzione del relativo giudizio di merito.
Quanto sopra è sufficiente per escludere la completa assimilazione alle misure cautelari anticipatorie, di cui pertanto l’inibitoria parrebbe costituire una manifestazione del tutto atipica; specularmente, non si può peraltro fare a meno di notare che il nesso strumentale (strutturale) con il giudizio di impugnazione sembrerebbe ricondurre l’istituto in esame ad alcuni tratti distintivi dei provvedimenti conservativi.
In definitiva, si sarebbe in presenza di una tutela cautelare lato sensu anticipatoria, con alcuni caratteri di matrice conservativa199
.
Da ultimo, un breve cenno al contenuto tipico o atipico del provvedimento (cautelare) inibitorio. Discutendo dei limiti oggettivi dell’inibitoria, si è precisato che quest’ultima ha senz’altro un contenuto predeterminato ex lege, ovverosia la sospensione dell’efficacia esecutiva e/o dell’esecuzione del titolo impugnato200
.
Non sembra pertanto che possa essere messa in discussione la natura certamente nominata del provvedimento, che non parrebbe ammettere contenuti diversi da quelli predeterminati dal legislatore201
.
199
Una parzialmente differente ricostruzione offre G. IMPAGNATIELLO, La provvisoria
esecuzione, cit., 435, che definisce l’inibitoria processuale una forma di tutela cautelare con
struttura interinale e funzione anticipatoria. Di tutela interinale discute anche F. CARPI, La
provvisoria esecutorietà, cit., 245.
200
Già solo tale rilievo dovrebbe escludere la riconduzione dell’inibitoria processuale ai provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c. che, per loro natura, sono atipici anche in relazione al contenuto che la misura cautelare può assumere. Non può pertanto condividersi l’opinione di C.CALVOSA, In tema di provvedimenti cautelari innominati, in Riv. dir. proc., 1949, II, 214 ss. Peraltro, la giurisprudenza di merito ha avuto modo di chiarire che ai fini dell'ottenimento della sospensione dell'esecuzione della sentenza di primo grado, in presenza di gravi motivi, è inammissibile il ricorso al procedimento residuale di cui all'art. 700 c.p.c., quando gli stessi effetti sono ottenibili con la tutela prevista dall'art. 283 c.p.c., esercitabile con l'impugnazione principale o incidentale nel giudizio d'appello. Cfr. Trib. Torino 24 aprile 2004, in Redazione Giuffrè 2005.
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Differenti, invece, sono le condizioni di legittimità dell’esercizio del potere inibitorio poste dal legislatore nelle varie disposizioni del codice che regolano l’istituto.
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