La maternità surrogata sullo sfondo delle pronunce della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo
2.4 Il caso italiano: Paradiso e Campanelli c Italia
I coniugi Paradiso e Campanelli, impossibilitati a procreare naturalmente e artificialmente, decidono di intraprendere il percorso adottivo ma vengono ritenuti idonei all’adozione solo di minori non in tenera età81. Data la lunga attesa per ricevere un
bambino in adozione, la Sig.ra Paradiso si reca in Russia con il seme crioconservato del marito e stipula un contratto di maternità surrogata. Nell’atto di nascita i coniugi sono indicati quali genitori
79 Cfr. D. e altri c. Belgio, cit., par. 51-53. 80Cfr. D. e altri c. Belgio, cit., par 57-62.
81 La Sig.ra Paradiso è nata nel 1967, il Sig. Campanelli nel 1955: presentano
richiesta di adozione in tarda età. In base all’art. 6 comma 3 della legge 184/1983 “l'età degli adottanti deve superare di almeno diciotto e di non più di quarantacinque anni l'età' dell'adottando”, pertanto non possono adottare bambini troppo piccoli.
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del bambino, senza nessuna menzione della madre surrogata. Il consolato italiano fornisce i documenti di viaggio per poter entrare in Italia e segnala alle autorità italiane che, con buone probabilità, l’atto di nascita non è veritiero82: al momento della richiesta di
trascrizione questa è rifiutata perché contraria all’ordine pubblico. Inoltre, preso atto che la committente non è legata geneticamente al minore e che non lo è nemmeno il padre, così come stabilito dal test del DNA83, il Tribunale dei Minori di Campobasso84 dichiara
lo stato di abbandono del bambino, essendo i genitori ignoti, e dispone l’allontanamento dai coniugi dopo otto mesi di convivenza. Il bambino è collocato in un istituto e dopo quindici mesi è affidato ad una famiglia. La coppia presenta ricorso, anche a nome del minore85, alla Corte per violazione della vita familiare,
82 I coniugi hanno fatto entrare un minore in Italia facendo credere che si
trattasse del proprio figlio. Questa falsa attestazione integra una violazione delle disposizioni in materia di adozione internazionale (l. 184/1983, e ha anche delle conseguenze penali di cui all’art. 72 comma 2 della stessa legge).
83 La coppia era convinta che l’embrione impiantato fosse formato con il
contributo biologico del Sig. Campanelli, ma il test del DNA ha dimostrato il contrario. La non compatibilità genetica rappresenta un grave inadempimento della clinica russa a cui si erano rivolti.
84 “Occorre pertanto porre fine a tale situazione illegale il cui mantenimento
avrebbe valore di ratifica di una condotta illegale messa in atto con una palese violazione delle disposizioni del nostro ordinamento giuridico. Pertanto, è necessario allontanare il minore dai coniugi Campanelli e collocarlo in una struttura adeguata in attesa di trovare, nel più breve tempo possibile, una coppia appropriata cui affidarlo”. Così il Tribunale dei minori di Campobasso, decreto del 27.10.2011.
85 Il ricorso del minore è irricevibile perché i coniugi risultano sprovvisti della
legittimazione ad agire: non sono i genitori genetici e inoltre le autorità italiane hanno tolto la responsabilità genitoriale. Non è stata concessa alcuna procura ai ricorrenti affinché possano rappresentare gli interessi del minore in un
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art. 8 Cedu, dovuta alla sottrazione del minore. La Corte ritiene che si sia formato un legame affettivo tra il bambino e la coppia, anche se il tempo di convivenza è veramente breve. Privilegiando la qualità alla quantità, riconosce l’esistenza di una vita familiare e dunque ritiene applicabile l’art. 8 Cedu86. La Corte si sofferma
sull’importanza del dato genetico: essendo il bambino nato da donatori di gameti sconosciuti, non è arbitraria la decisione del giudice italiano di applicare il diritto nazionale dichiarandone lo stato di abbandono87. Tuttavia “il riferimento all’ordine pubblico
non può essere preso come una carta bianca che giustifichi qualsiasi misura, in quanto l’obbligo di tenere in considerazione l’interesse superiore del minore incombe allo Stato indipendentemente dalla natura del legame genitoriale, genetico o di altro tipo”.88 La decisione delle autorità non è quindi idonea a
tutelare l’interesse prevalente del minore, in quanto è volta
procedimento giudiziario. Cfr. Paradiso e Campanelli c. Italia, II sezione, cit. par. 49.
86 “Pertanto, la Corte ha il dovere di tenere conto dei legami famigliari de facto.
A questo riguardo, essa osserva che i ricorrenti hanno passato con il minore le prime tappe importanti della sua giovane vita: sei mesi in Italia, a partire dal terzo mese di vita del minore. Prima di tale periodo, la ricorrente aveva già passato alcune settimane con lui in Russia. Anche se il periodo in quanto tale è relativamente breve, la Corte ritiene che i ricorrenti si siano comportati nei confronti del minore come dei genitori e conclude in favore dell’esistenza di una vita famigliare de facto tra i ricorrenti e il minore. Pertanto nel caso di specie si applica l’articolo 8 della Convenzione.” Cosi Paradiso e Campanelli c. Italia, II sezione, cit., par. 69.
87 Ai sensi dell’artt. 9 comma 4 e 37 bis l. 183/1983.
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solamente ad impedire che il mantenere questa situazione di illegalità appaia come una ratifica di una condotta illecita posta in essere in aperta violazione di norme italiane. Come affermato, “il minore non può mai diventare strumento, mezzo, nelle mani del diritto per sanzionare le condotte degli adulti. Non solo perché, quando sussiste il conflitto, deve prevalere sulle politiche sanzionatorie dello Stato, ma innanzitutto perché è ontologicamente precluso allo Stato appropriarsi dei diritti del minore facendo di lui uno strumento di politica repressiva”.89
L’allontanamento del minore dal contesto familiare è una misura estrema alla quale si dovrebbe ricorrere solo in ultima ratio. Affinché una misura di questo tipo sia giustificata, essa deve rispondere allo scopo di proteggere il minore da un pericolo conseguente a condotte della coppia.90 La Corte riconosce che
esiste uno scopo legittimo perseguito dalla legge, ma ciò che integra la violazione è il carattere eccessivo del rimedio, perché non c’è stata da parte delle autorità italiane un’indagine approfondita sul pregiudizio che il minore avrebbe potuto subire
89 Cosi Schuster A., Gestazione per altri e Cedu: l’interesse del minore non
deve mai essere un mezzo, ma sempre e solo il fine del diritto, in Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, n. 1/2015, p. 838.
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rimanendo con la coppia committente91. Perciò condanna l’Italia
per violazione dell’art. 8 Cedu, in quanto l’allontanamento non realizza un giusto equilibrio tra gli interessi in gioco. La Corte precisa che il minore, ormai affidato ad una famiglia, non deve essere riconsegnato alla coppia ricorrente perché altrimenti si arrecherebbe ulteriore pregiudizio dato che ha già istaurato nuovi rapporti.
La decisione non è presa all’unanimità, non convince in particolare i giudici Raimondi e Spano. Come emerge dallo loro opinione parzialmente dissenziente, non ritengono che un contesto di vita familiare si sia mai venuto a creare e di conseguenza l’art. 8 della Cedu risulta inapplicabile e la misura dell’allontanamento adeguata al caso.92
91 La Corte adotta una sorta di presunzione, secondo la quale l’interesse dei
figli è quello di mantenere rapporti con i genitori, salvo ricorrano circostanze di particolari gravità, l’onere della prova incombe sullo stato. Cfr. Lenti L., L’interesse del minore nella giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo: espansione e trasformismo, op. cit., p. 150.
92 “Riteniamo che la Corte in situazioni come quelle che ha avuto modo di
esaminare nella presente causa, debba tenere conto delle circostanze nelle quali il minore è stato dato in custodia alle persone interessate nel momento in cui deve stabilire se si sia o meno sviluppata una vita famigliare de facto. Sottolineiamo che l’articolo 8, comma 1 non può, secondo noi, essere interpretato nel senso di sancire una «vita familiare» tra un minore e delle persone prive di qualsiasi legame biologico con lo stesso quando i fatti, ragionevolmente chiariti, suggeriscono che alla base della custodia vi è un atto illegale con cui si è contravvenuto all’ordine pubblico. In ogni caso, riteniamo che, nell’analisi della proporzionalità che si impone nel contesto dell’articolo 8, si debba tenere conto delle considerazioni legate ad una eventuale illegalità sulle quali è fondato l’accertamento di una vita famigliare de facto. […] Inoltre, secondo noi, l’applicazione fatta nel caso di specie delle disposizioni legislative ha garantito un giusto equilibrio tra l’interesse pubblico e gli
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2.4.1 Considerazioni critiche
La sentenza è stata fortemente criticata perché restringe ancora di più i margini di apprezzamento degli Stati. Le sentenze gemelle si limitavano a rintracciare nella presenza del rapporto biologico con il padre committente un elemento per permettere la trascrizione dell’atto di nascita prodotto all’estero – per tutelare l’interesse del minore - mantenendo almeno in parte gli effetti del divieto legislativo di pratica di maternità surrogata.
La vita familiare è rintracciabile anche in assenza di legami biologici o grazie a situazioni di fatto, ma riconoscerla anche quando è posta in essere illegalmente e consapevolmente dalla coppia, significa dilatare in maniera eccessiva tale concetto. Se fosse sufficiente creare contro la legge93 un legame con il minore
interessi privati coesistenti in gioco, basati sul diritto al rispetto della vita privata e famigliare. […] Nel momento in cui ha deciso di allontanare il minore dai ricorrenti, il tribunale per i minorenni ha tenuto conto del danno certo che lo stesso avrebbe subito ma, visto il breve periodo che aveva passato con loro e la sua giovane età, ha ritenuto che il minore avrebbe superato questo momento difficile della sua vita. Tenuto conto di questi fattori, non abbiamo motivi di dubitare dell’adeguatezza degli elementi sui quali si sono basate le autorità per concludere che il minore avrebbe dovuto essere preso in carico dai servizi sociali. Ne deriva che le autorità italiane hanno agito nel rispetto della legge, ai fini della difesa dell’ordine e allo scopo di tutelare i diritti e la salute del minore, e hanno mantenuto il giusto equilibrio che deve prevalere tra gli interessi in gioco. Inoltre, la posizione della maggioranza equivale, in sostanza, a negare la legittimità della scelta dello Stato di non riconoscere alcun effetto alla gestazione surrogata.” Così l’opinione dissenziente dei giudici Raimondi e Spano, Paradiso e Campanelli c. Italia, II sezione, cit.
93 “La Corte non attribuisce un valore di per sé decisivo all’interesse degli Stati
al rispetto del principio di legalità. I casi in cui il rapporto fattuale di tipo familiare fra il minore e gli adulti si è formato grazie a condotte illegali di questi ultimi non sono troppo rari: il principio di legalità entra allora
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all’estero, perché le autorità nazionali siano obbligate a riconoscere l’esistenza di una vita familiare, è evidente che la libertà degli Stati di non riconoscere effetti giuridici alla maternità surrogata sarebbe di gran lunga compressa.94 Se la soluzione
proposta dalla Corte nei casi francesi è condivisibile – limita il divieto di maternità surrogata posto nel Paese di origine della coppia per salvaguardare l’interesse del minore alla propria identità - quella adottata per il caso italiano, invece, appare più come una tutela dell’interesse dei coniugi a diventare genitori rispetto a quello del bambino. Questo orientamento “può portare a esiti di estrema gravità: permettere di legittimare una sorta di usucapione di bambini, con la conseguenza inaccettabile, di conferire, benché in modo indiretto, un’aura di legittimazione a condotte di impossessamento di bambini da parte di adulti. Anche se ciò corrispondesse a quanto è meglio per un determinato bambino, a lungo termine si ritorcerebbe contro il bene collettivo dei bambini”.95 La sentenza crea un precedente pericoloso: se
inevitabilmente in conflitto con l’interesse del minore, inteso come interesse alla conservazione del rapporto. […] è crescente preferenza accordata all’interesse del minore alla conservazione del rapporto rispetto al principio di legalità.” Così Lenti L. L’interesse del minore nella giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo: espansione e trasformismo, op. cit., p. 151.
94 Cfr. opinione dissenziente di Spano e Raimondi, Paradiso e Campanelli c.
Italia, II sezione, cit.
95 Così Lenti L., Paradiso c. Campanelli: interesse del minore, idoneità a
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l’interesse del minore a vedere istaurato un rapporto di filiazione con i genitori committenti nasce dalla sola presenza di una vita familiare di fatto, nonostante essa sia il prodotto di una violazione di norme si dovrebbe riconoscere il legame anche quando la maternità surrogata non si è svolta secondo le disposizioni dello Stato che la disciplina e in violazione della normativa sull’adozione, o nella peggiore delle ipotesi, quando si sia in presenza di un traffico di bambini.
Per concludere, se l’interesse del minore è un contro limite all’ordine pubblico96, lo stesso interesse del bambino non può
essere un modo per riconoscere, sempre e comunque la tutela della vita familiare di fatto, a prescindere da come questa si sia creata.