La maternità surrogata sullo sfondo delle pronunce della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo
2.1 Profili general
La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo si è recentemente pronunciata su ricorsi che hanno sullo sfondo la maternità surrogata, ma in nessuno di questi casi49 si è soffermata a valutare
la legittimità di tale pratica. Rilevando l’assenza di un orientamento consolidato, di un punto di vista condiviso tra gli Stati aderenti alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo50
riguardo alla fattispecie sottoposta alla sua attenzione, la Corte
49 Corte EDU, 26.06.2014, ricorso n. 65941/11, Labassée c. Francia.; Corte
EDU, 26.06.2014, ricorso n. 65192/11, Mennesson c. Francia; Corte EDU, 8.07.2014, ricorso n. 29176/13, D. e altri c. Belgio; Corte EDU, II sezione, 27.01.2015, ricorso n. 25358/12, Paradiso e Campanelli c. Italia – sentenza Grande Camera 24.01.2017; Corte EDU, 19.01.2017, ricorso n. 44024/13, Laborie e altri c. Francia; Corte EDU, 21.10.2016 , ricorso n. 10410/14, Bouvet c. Francia; Corte EDU, 21.10.2016 , ricorso n. 6063/14, Folulon c. Francia.
50 La Corte Costituzionale con le sentenze gemelle 347 e 348 del 2007 ha
attribuito alle disposizioni contenute nella Cedu il valore di norme interposte – ovvero rango intermedio tra la legge ordinaria e le disposizioni costituzionali – ad integrazione del parametro costituzionale espresso dall’art. 117 comma primo della Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali.
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riconosce un margine di apprezzamento particolarmente ampio, ovvero ritiene sussistere piena discrezionalità in capo agli Stati riguardo all’opportunità di permettere, ovvero vietare, la maternità surrogata, in considerazione del fatto che solleva particolari questioni etiche e morali51. La Corte è adita riguardo alle
conseguenze che le scelte legislative e giurisprudenziali degli Stati convenuti producono sulla sfera giuridica delle coppie e dei bambini nati attraverso tale metodologia, eseguita all’estero nel rispetto della normativa ivi vigente. Ad esempio, il rifiuto di riconoscere validità a sentenze straniere o di trascrivere atti di nascita, per motivi di ordine pubblico, è avvertito dai ricorrenti come una illegittima intrusione nella vita privata52 o familiare53, il
51 La Corte stessa constata che il ricorrere ‘à la gestation pour autrui suscite
de dèlicates interrogations d’ordre èthique’. Così, Labassée c. Francia, par. 79, cit.
52 La nozione di vita privata è una nozione ampia, ‘non è suscettibile di una
definizione esaustiva, può dipendere dalle circostanze e dall’integrità fisica e morale delle persone’. Così Corte EDU, 26.03.1985, serie A n.91, X e Y c. Paesi Bassi. Tale concetto include anche il diritto alla realizzazione personale, il diritto all’autodeterminazione (Corte EDU, 29.04.2002, ric. 2346/02, Pretty c. Regno Unito), il diritto all’identità (Corte EDU, 07.02.2002, ric. 53176/99, Mikulić c. Croazia), e il diritto al rispetto delle decisioni se diventare o meno genitore (Corte EDU, 10.04.2007, ric. 6339/05, Evans c. Regno Unito.) Tuttavia non comprende il diritto a costruire una famiglia o ad adottare (Corte Edu, 02.12.2002, ric. 43546/02, E.B. c. Francia.
53 L’esistenza o assenza di vita familiare dipende dalla presenza di legami
personali stretti all’interno del matrimonio, ma anche semplicemente di fatto come la convivenza, purché sia sufficientemente stabile. Il diritto al rispetto di una «vita familiare» non tutela il semplice desiderio di fondare una famiglia; esso presuppone l’esistenza di una famiglia. Cfr. Corte EDU, 13.06.1979, ricorso n. 6833/74, Marckx c. Belgio.
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rispetto della quale è previsto all’ art. 8 Cedu54. La Corte, perciò,
si ritiene competente a esprimersi sul punto appena evidenziato, perché la discrezionalità degli Stati si riduce: è vero che la mancanza di un consenso generale fornisce ampio margine, ma questo diminuisce quando la decisione verte su un aspetto che rappresenta una parte essenziale e integrante dell’identità personale del minore (come lo status filii, dato che le decisioni dei singoli Stati sono capaci di interferire con la costruzione dell’identità stessa55) o su interferenze tra i componenti del gruppo
familiare.
È utile soffermarsi sull’attenzione che la Corte pone riguardo ai minori. La Convenzione non si presenta come un trattato child friendly, dato che non contiene una norma che, in modo esplicito, attribuisca una speciale protezione, fatta eccezione per la disposizione in cui sono stabilite le condizioni di detenzione dei
54 Art. 8 Cedu: “1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e
familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell'esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, per la pubblica sicurezza, per il benessere economico del paese, per la difesa dell'ordine e per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui.”
55 Cfr. Baratta R., Diritti fondamentali e riconoscimento status filii in casi di
maternità surrogata: la primazia degli interessi del minore, in Diritti umani e diritto internazionale, n. 10/2016, p. 320. Così, Labassée c. Francia, cit., par. 58. Così, Mennesson c. Francia, cit., par. 80.
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minori56. Tuttavia la Cedu rappresenta un mezzo per riconoscere e
tutelare i diritti dei bambini, in quanto l’art. 1 stabilisce che i diritti e le libertà enunciati dalla Convenzione stessa sono garantiti a ogni persona sottoposta alla giurisdizione delle parti contraenti, quindi anche ai minori.57 La Corte, in generale, ritiene che la posizione
del minore sia debole e vulnerabile e guarda al suo interesse con una particolare prospettiva che rende impossibile sovrapporre la posizione del bambino con quella della coppia committente, anche se lamentano la lesione dello stesso diritto. Perciò la Corte, al momento di pronunciarsi nel merito, opera una bipartizione del percorso argomentativo giungendo a conclusioni differenti rispetto ai genitori e al bambino.
La Corte, ogniqualvolta sia chiamata a giudicare su di un caso concreto in cui siano coinvolti minori, orienta la propria decisione sulla base del loro interesse58. Infatti, “il principio,
benché non sia contenuto nel testo della Convenzione è posto dalla
56 Per avere un riferimento univoco e espresso al minore si deve far riferimento
alla Convezione di New York sui diritti del fanciullo del 1989.
57 Cfr, Lamarque E., Prima i bambini. Il principio del best interest of the child
nella prospettiva costituzionale, Franco Angeli, Milano, 2016, pp. 87-88.
58 La nozione di interesse del minore è “una nozione confusa, ambigua e
sfuggente, idonea a essere impiegata con modalità fortemente condizionate dalle scelte di valore di chi vi ricorre”. Così Lenti L., L’interesse del minore nella giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo: espansione e trasformismo, in Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, n. 1/2016, p. 148. Si rintraccia all’interno dell’art 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo l’espressione ‘best interest of the child’.
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giurisprudenza della Corte come un aspetto essenziale del diritto di ciascuno al rispetto della propria vita privata e familiare. Oggetto fondamentale di tutela non è dunque l’interesse del minore considerato in generale, ma un solo aspetto specifico, seppur molto ampio: il diritto del minore di intrattenere con i suoi genitori una relazione affettiva reciproca connotata dall’intimità familiare”.59 Il diritto al rispetto della vita familiare o privata, così
come interpretato dalla Corte Edu, è in generale garantito.60
Tuttavia questa regola ha delle eccezioni: infatti, quando ci sia contrasto tra il diritto alla vita privata/familiare e interessi dello Stato si rende necessario operare un bilanciamento61. I casi
59 Così Lenti L., Note critiche in tema di interesse del minore, in Rivista di
diritto civile, n. 1/2016, p. 94. Inoltre afferma: “È quindi un diritto relazionale, cioè un diritto ad un rapporto: siccome questo diritto non può che essere reciproco, il diritto relazionale che spetta al figlio, tanto più se minore, spetta ovviamente, al tempo stesso anche a ciascuno dei suoi genitori”.
60 L’autorità pubblica non deve porre in essere ingerenze indebite nei rapporti
che intercorrono tra i componenti del gruppo famiglia (obbligazioni negative). Tuttavia l’autorità pubblica deve effettuare tutti gli interventi necessari affinché le persone siano messe nelle condizioni di godere della relazione reciproca (obbligazioni positive). Cfr. Lenti L., L’interesse del minore nella giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo: espansione e trasformismo, op. cit., pp. 150-151.
61 “Il giudizio della Corte interviene a posteriori su fatti già avvenuti, dunque
sul passato; l’autorità giudiziaria nazionale, invece non può giudicare altrimenti se non in via prognostica, dunque sul futuro. […] È doveroso sottolineare come sia relativamente facile, quando si giudica a posteriori, criticare e condannare l’operato delle autorità nazionali, osservare che in quella o in quell’altra circostanza avrebbero potuto agire diversamente. […] Può ovviamente accadere, e non è raro, che le decisioni che poi a posteriori sono risultate sbagliate, apparivano ben fondate per il modo in cui si presentavano le circostanze per il nel momento in cui erano state prese.” Così Lenti L., L’interesse del minore nella giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo: espansione e trasformismo, op. cit., p. 150.
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eccezionali che permettono la prevalenza di questi ultimi sono espressi dal secondo comma: le interferenze sono giustificate quando siano previste dalla legge, necessarie e proporzionate62.