Il contratto di gioco in generale (cenni)

Nei precedenti paragrafi si è avuto modo di chiarire che:

- si ha gioco nel caso in cui due o più parti si accordino per effettuare una gara o una partita obbligandosi ad una prestazione di carattere patrimoniale verso i soggetti partecipanti che individueranno l’evento ossia l’esito esatto della gara o partita;

- si ha scommessa nel caso in cui due o più parti si obbligano ad una prestazione di carattere patrimoniale a favore di colui o coloro che avranno formulato il pronostico o comunque indicato la soluzione esatta⁶⁰.

Su tale distinzione sembra concordare la gran parte della recente dottrina. Allo stesso modo, si esclude la rilevanza dell’attività di gioco che al più viene presa in considerazione quale fatto esterno al contratto ma utile all’individuazione dei “vincitori”⁶¹.

Intanto, si deve osservare come nonostante le discussioni sul concetto di gioco e di scommessa e sulla loro diversa rilevanza giuridica, sembra pacifico in dottrina il fatto che i contratti di gioco e la scommessa assumono una figura sostanzialmente unitaria con ampi tratti comuni e qualche differenziazione.

Sulla scia delle argomentazioni fino ad ora esposte, è possibile dedurre come il gioco e la scommessa siano contratti aleatori, a titolo oneroso⁶²,

60 BUTTARO L., Giuoco e scommessa, op., cit., p. 2.

61 PARADISO M., I contratti di gioco, op.cit., p. 48 illustra chiaramente la posizione della dottrina moderna per la quale il rilievo dell’attività di gioco e delle sue regole «rimane pur sempre sul piano del

fatto, quali elementi necessari per la (regolare) sussistenza dell’evento cui è collegata la sorte della posta: esse concorrono a determinare soltanto l’esistenza, più che la validità, del fatto di gioco e del suo esito, cui i contendenti hanno collegato la posta patrimoniale. Si conferma così che, di là dalle affermazioni teoriche, pur nell’ambito dei giochi tutelati quali contratti la sola ‘fattiospecie’ considerata contrattuale è costituita dalla messa in palio della posta e che il gioco rimane di fatto confinato al ruolo di mero presupposto esterno, giusta causa dell’attribuzione, secondo la tipica impostazione derivata dalla teoria delle obbligazioni naturali».

62 L’onerosità del contratto deriva dal fatto che i contraenti non eseguono la prestazione per spirito di liberalità ma in cambio di una controprestazione ovvero le parti assumono reciprocamente l’alea (inteso in senso proprio quale rischio giuridico e non economico).

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caratterizzati dalla artificiale creazione del rischio giuridico⁶³, e strutturalmente atteggiantesi come contratti bilaterali o plurilaterali.

È stato rilevato che il carattere aleatorio del contratto deriva dal condizionamento del diritto o della prestazione di una delle parti a un evento causale. A tal proposito è nullo per difetto di causa il contratto di scommessa su un evento in ordine al quale manca l’obiettiva incertezza sul risultato⁶⁴.

Sulla necessità ma non sufficienza della ricorrenza dell’aleatorietà si segnalano due pronunce di legittimità:

- la mera presenza di un intento speculativo o di un certo grado di alea in un’operazione contrattuale non vale a renderla assimilabile ad un giuoco o ad una scommessa, né quindi a rendere applicabile il regime di cui all'art. 1933⁶⁵;

- la mera presenza in un contratto di intermediazione finanziaria di un intento speculativo non vale a renderlo assimilabile ad un giuoco o ad una scommessa; tale disciplina sarebbe comunque invocabile solo a condizione che vi sia stata partecipazione consapevole al giuoco o alla scommessa di tutte le parti del rapporto⁶⁶.

L’onerosità deriva dall’obbligo di ciascun contraente di eseguire una prestazione ovvero l’obbligo di pagare una posta grava su ciascun contraente. Anche nel caso in cui una delle prestazioni sia eventuale ciò non mette in discussione l’onerosità del contratto non fosse altro per il fatto che le parti «conseguono entrambi alcuni vantaggi certi ed altri incerti».

Individuando gli elementi del contratto si giunge alle seguenti considerazioni:

- la causa. Anche tale elemento rappresenta un ulteriore punto di discordia tra la dottrina. Le posizioni vanno tra chi lo individua nella creazione

63 _{DI GIANDOMENICO G. - RICCIO D., I contratti speciali, op. cit., p. 137.}

64 _{TUSSET A., Sulla causa e prova della scommessa, in Giur. it., 1995, I, 1, p. 74 ss} 65 Cass. civ., Sez. III, 2 settembre 2004, n. 17689.

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artificiale del rischio⁶⁷, chi nel conseguimento di un vantaggio aleatorio, chi nell’assunzione reciproca di rischi contrapposti. La causa del contratto di gioco e di scommessa fin dal Manenti è stata sempre individuata nell’ambito del concetto di “scambio dei rischi artificialmente creati” o “assunzione reciproca di rischi contrapposti”. Tuttavia, non mancano chi ha individuato la funzione del contratto nella duplice ed inscindibile sussistenza della causa ludendi e causa lucrandi⁶⁸. La causa lucrandi va intesa non come effettivo conseguimento di un lucro (che potrebbe anche mancare nel caso di parità) ma nel senso di acquisire un’occasione favorevole ossia un’opportunità di guadagno, non commutativa rispetto all’entità della prestazione erogata bensì aleatoria, legata nell’an e al quantum a un evento di sorte.

- l’accordo delle parti assume notevole rilevanza se si tiene conto della primaria importanza che assume la distinzione dei contratti tra bilaterali e plurilaterali in base al numero dei centri di interesse (parti) tra i quali intercorre il contratto stesso. L’accordo interesserà non solo il valore della posta o l’entità del premio da pagare al vincitore ma anche la natura dell’evento e le condizioni che devono ricorrere perché l’evento si verifichi (es. forme e modalità di svolgimento della gara);

- l’oggetto consiste nello svolgimento della gara e nella dazione della del premio;

- la forma è libera ossia non sono richiesti particolari requisiti di forma, salvo che essa sia imposta dalla natura dei beni che costituiscono la posta. Ciò non vale per le scommesse organizzate in cui la stipulazione deve avvenire a pena di nullità tramite biglietti o schedine soggetti a determinate prescrizioni di validità.

67 DI GIANDOMENICO G. - RICCIO D., I contratti speciali, op. cit., p. 148 evidenzia come con la creazione artificiale del rischio si voglia intendere che nessun rischio incombe sulle parti o su alcune di esse prima della conclusione del contratto.

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È stato autorevolmente sostenuto⁶⁹ che il contratto di gioco vada inteso come contratto bilaterale ma non commutativo e che la bilateralità vada intesa nel senso che una prestazione trova la causa nell’altra⁷⁰. L’esclusione del contratto di gioco e di scommessa dal novero dei contratti commutativi è comprensibile se solo si rileva come ad essi sia inapplicabile il principio di equivalenza delle prestazioni che presiede alla nozione di commutatività.

Infine, con riguardo alla stipulazione del contratto, fermo restando la regola generale del semplice consenso delle parti, una considerazione a parte meritano i contratti organizzati i quali presentano i tratti tipici dei contratti reali. Infatti, nelle scommesse pubbliche oltreché il consenso è di regola necessaria un’ulteriore attività: il versamento della quota.