Il contratto di gioco organizzato (cenni)

L’evoluzione del fenomeno ludico ha visto la crescente ed oramai indiscussa rilevanza esclusiva delle scommesse pubbliche che hanno di fatto stretto in un angolo marginale le scommesse semplici.

Trattasi di ipotesi di gioco e scommesse che travalicano l’ambito personale coinvolgendo strutture professionalmente organizzate, preventivamente autorizzate e continuamente soggette a rigorosi controlli pubblici.

Tale aspetto è stato acutamente colto in dottrina⁷¹, che in tempi non sospetti, quando ancora non era così evidente, affermo’ come «la figura tradizionale della scommessa a parti contrapposte, l’obbligazione naturale e l’effetto della soluti retentio, che costituiscono i temi intorno ai quali la

69 Per DI GIANDOMENICO G. - RICCIO D., I contratti speciali, op. cit., p. 148, la sperequazione delle prestazioni si giustifica nel fatto che esse sono assunte in funzione del rischio, ovvero non in termini di corrispettività, ma proprio al fine di lucrare sull’incertezza.

70 DI GIANDOMENICO G. - RICCIO D., Del giuoco e della scommessa, op. cit., p. 342, specificano come la bilateralità non voglia dire necessariamente l’esistenza di due prestazioni paritetiche sotto il profilo del sacrificio patrimoniale ma che le stesse trovano causa ognuna nella presenza dell’altra. Per gli autori «l’eventuale sperequazione tra le due prestazioni (ben potendo una equivalere a zero, mentre l’altra

essere anche cospicua, come, d’altro canto, avviene comunemente) è sopportabile alla luce della considerazione che le prestazioni dedotte sono state assunte in funzione di rischio, ovvero non in termini di corrispettività, ma proprio al fine di lucrare sull’incertezza »

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dottrina a lungo discusse e si appassionò, hanno perduto molta della loro importanza».

La rilevanza assunta dalle scommesse collettive o organizzate obbliga una separata, quanto breve trattazione, dei relativi contratti di gioco i quali si distinguono da quelli comuni in virtù del fatto che vengono stipulati nell’ambito di una complessa attività: “organizzazione e l’esercizio del gioco” debitamente autorizzato.

Quindi nelle scommesse collettive assumono un ruolo preponderante sia l’organizzazione sia l’autorizzazione che si inseriscono in questo particolare rapporto e ne divengono elementi necessari.

L’organizzazione e l’esercizio del gioco comporta la stipula di contratti di gioco e scommessa con sistematicità, regolarità, secondo scientifici criteri di previsione e distribuzione del rischio – rischio, beninteso, diverso dal comune rischio d’impresa a cui certamente si aggiunge – e nell’ambito di un ben delineato quadro di pubblici controlli ed autorizzazioni⁷².

L’articolata disciplina pubblicistica che fa da sfondo ai contratti organizzati⁷³ è fonte di innumerevoli prescrizioni i cui effetti si riverberano sugli stessi contratti, non ultima la piena tutelabilità dei contratti organizzati è soggetta alla preventiva autorizzazione in forza dell’art. 1935 c.c.. Le norme pubblicistiche sono niente altro che la conseguenza di una privativa pubblica sui giochi in generale. Come si avrà modo di vedere per prossimi paragrafi, si può sinteticamente affermare che l’organizzazione e l’esercizio dei giochi e delle scommesse è riservato esclusivamente allo Stato o agli enti specificatamente indicati⁷⁴.

I contratti in questione presentano, tra l’altro, i seguenti caratteri peculiari:

72 PARADISO M., op.cit., p. 216 ha autorevolmente sostenuto come l’elemento differenziale di tali contratti è dato «…dal fattore ‘organizzazione’ e dal coinvolgimento di un ‘pubblico’, di una pluralità di

persone, tanto che tali contratti ben potrebbero designarsi anche come collettivi o, in qualche caso, pubblici o ‘di massa’ ».

73 ASCARELLI T., Contratto plurilaterale e totalizzatore, in Riv. dir, comm.., 1945, I, p.271, utilizza la formula “contratto di organizzazione”.

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- per la conclusione del contratto non è sufficiente il mero consenso ma occorre, altresì, il versamento della ‘posta’;

- viene esclusa la facoltà di recesso o modifica della puntata;

- innumerevoli sono le clausole frutto non di accordi tra contraenti ma di scelte pubblicistiche attuate mediante decreti amministrativi che integrano i contratti di gioco.

Nei contratti organizzati di gioco e scommessa⁷⁵ vi sono profili comuni che li differenziano dai normali contratti.

In primis salta all’occhio l’ingombrante presenza di un terzo soggetto, il gestore o organizzatore, il quale mette a disposizione la propria struttura organizzativa per lo svolgimento di una complessa ed articolata attività di gioco minuziosamente disciplinata.

Sotto quest’ultimo profilo è rilevabile un secondo elemento comune ai giochi organizzati. Infatti l’organizzatore opera nel quadro di un’organizzazione istituzionale ove assume un ruolo pregnante la preventiva autorizzazione a cui si affianca un rigoroso controllo amministrativo. L’attività in cui si trovano ad operare i gestori autorizzati è minuziosamente disciplinata da una normativa tesa precipuamente alla tutela di interessi tra loro eterogenei. La tutela degli interessi pubblicistici avviene mediante una disciplina che contempla la trasparenza dell’assetto proprietario, la sicurezza e l’affidabilità sotto il profilo economico-patrimoniale, la correttezza dello svolgimento del gioco, il monitoraggio continuo delle giocate, le modalità tecniche di svolgimento del gioco, l’importo delle poste di gioco, l’entità minima dei premi da erogare ecc.. Dall’articolata disciplina pubblicistica emerge un dato incontrovertibile: il divieto rigoroso di organizzare ed esercitare il gioco e le scommesse. Come si avrà modo di appurare la violazione di tale divieto è penalmente sanzionata.

75 Si tenga presente che conformemente all’orientamento dottrinario prevalente i contratti di gioco e scommessa sono trattati unitariamente in virtù dei caratteri e degli effetti comuni.

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Va posto in risalto, altresì, la particolare modalità di stipulazione in ordine alla quale è stato sostenuto⁷⁶ come per tali contratti la conclusione è subordinata alla consegna della posta, sicché tali contratti sono qualificati come reali. L’obbligo di previo versamento della posta deriva «vuoi da previsioni normative, vuoi da una prassi consolidatasi nel tempo ed assestatasi in una serie di regole del gioco comunemente accettate, in particolare per i contratti che si stipulano nei casinò». In ordine alla previsione normativa è stato lucidamente precisato come «seppur la validità delle giocate non è testualmente subordinato al contestuale versamento della posta, il vincolo alla stipulazione emerge dalle modalità di effettuazione delle puntate»⁷⁷. Il preventivo versamento della posta risponde a diverse interessi di ordine diverso:

- tutela del giocatore che altrimenti potrebbe essere indotto all’accollo di rischi allo scoperto ovvero senza la possibilità di coprire l’obbligazione assunta;

- assenza della facoltà di ripensamento per cui in virtù di esigenze di celerità e certezza dei rapporti viene consentito il recesso sono in determinati casi e secondo precise modalità.

In materia di conclusione dei contratti organizzati - con particolare riferimento al gioco del Totocalcio - si è espressa la giurisprudenza di legittimità⁷⁸, la quale in una recente sentenza ha ritenuto che «a differenza della partecipazione al concorso pronostici totocalcio effettuata direttamente presso un ufficio del C.O.N.I., la quale comporta l’immediata conclusione del contratto nel momento in cui l’ufficio competente accetta la scheda e riscuote la posta, la partecipazione effettuata presso un ricevitore autorizzato non importa l'immediata conclusione del contratto, in quanto il

76 PARADISO M., I singoli contratti. Giuoco, scommessa, rendita, in Trarrato di diritto civile (Diretto da Rodolfo Sacco), vol. 8, Torino, 2006, pag. 157.

77 PARADISO M., I singoli contratti., in op. cit., p. 157, nota 13 fa l’esempio dell’art. 3 della L. 528/82, sull’ordinamento del gioco del Lotto, che prevede come le scommesse si effettuino ”puntando” su una delle sorti “l’importo di ciascuna puntata”. Da ciò consegue, secondo l’autore, che l’eventuale giocata a credito interessa esclusivamente i rapporti interni tra scommettitore e ricevitore dovendo quest’ultimo comunque versare gli importi raccolti al concessionario.

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ricevitore autorizzato non rappresenta nè il C.O.N.I. nè gli altri concorrenti, ma è un incaricato dello stesso giocatore, che non può concludere un contratto con sè stesso. Il contratto, in tale ipotesi, si conclude, infatti, a norma dell'art. 1326 cod. civ., nel momento in cui il C.O.N.I. (proponente) riceve i due tagliandi (spoglio e matrice) della scheda di partecipazione, venendo così a conoscenza dell'accettazione dell'altra parte».

Con l’avvento dell’information tecnologie si ritiene, quantomeno con riferimento ai giochi gestiti telematicamente ed in tempo reale, che la conclusione del contratto possa essere ravvisabile nel momento in cui il soggetto autorizzato ad accettare la giocata emetta la prescritta ricevuta di partecipazione tramite l’apposito terminale di gioco. In tal caso, infatti, i dati vengono in tempo reale inviati al sistema del totalizzatore nazionale⁷⁹ che registra i dati essenziali della giocata⁸⁰.

Altro profilo comune dei giochi di massa sono le modalità contrattuali. I contratti che danno vita ai giochi organizzati si suddividono in due grandi categorie:

- contratto plurilaterale: trattasi di un negozio giuridico che si stipula fra una pluralità di parti ed in cui la posta versata dai partecipanti concorre alla formazione del montepremi che sarà successivamente versato ai vincitori a titolo di premio, la cui consistenza ultima sarà influenzata dal numero dei vincitori e dall’importo delle poste. Ciò implica un eterogeneità di interessi del partecipante. Infatti, questi da un lato avrà interesse che partecipi il maggior numero di persone e dall’altro che vi sia il minor numero di vincitori in modo che in caso di vittoria, essendo il montepremi distribuito tra pochi vincitori, avrà una consistenza maggiore. Infatti, ciascun giocatore riceverà una somma direttamente

79 Con particolare riferimento ai concorsi pronostici su base sportiva ,il totalizzatore nazionale è stato definito come il sistema di elaborazione centrale, organizzato da AAMS, per la gestione dei concorsi pronostici su base sportiva nonché di altri, eventuali giochi connessi a manifestazioni sportive (D.M. n. 179/03).

80 Ciò è implicitamente ravvisabile nella formula dell’art. 4 del D.M. n. 179/03 che recita testualmente: «la partecipazione al concorso, se effettuata presso i punti di vendita, è attestata

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proporzionale al numero di partecipanti al gioco, ed inversamente proporzionata a quello di coloro che hanno vinto. Le somme versate non saranno fra loro in rapporto di corrispettività e ciascuno adempierà la propria obbligazione solamente versando la posta⁸¹. Tale versamento formando il montepremi costituisce il mezzo per realizzare il fine comune rappresentato dal pagamento del premio al vincitore. Quindi, scopo comune è la formazione del montepremi. A differenza dei contratti bilaterali, nei contratti con pluralità di parti (per alcuni con comunione di scopo), gli scommettitori concludono fra loro il contratto di scommessa, nel quale ciascuno dei partecipanti si impegna reciprocamente nei confronti dell’altro, ad eseguire prestazioni pecuniarie destinate a confluire in un fondo comune che verrà poi attribuito ai vincitori e sarà ripartito fra costoro. Di conseguenza lo scambio o corrispettività risiederà nella reciprocità del rischio non essendo le prestazioni di ciascun scommettitore fra loro in un rapporto di contrapposizione. Perché ci sia il contratto plurilaterale non è essenziale la partecipazione di più di due persone bensì la duplice ricorrenza della possibilità che al contratto partecipino più di due parti e l’esistenza di uno scopo comune⁸². Innestandosi nell’ambito delle scommesse organizzate, tali tipi di contratto vengono stipulati con l’intermediazione di un terzo soggetto organizzatore o gestore. Qui l’organizzatore non diviene parte del contratto di gioco e scommessa ma assume la veste di intermediario promotore della scommessa a cui è demandato il compito di organizzare ed esercitare, per conto dello Stato, il gioco. In questo caso, l’organizzatore (o ente gestore) oltre agli ordinari compiti connessi all’organizzazione e gestione delle scommesse dovrà provvedere, una volta conosciuti i risultati, a calcolare l’entità del monte premi ed a

81 DI GIANDOMENICO G. - RICCIO D., Del giuoco e della scommessa, op. cit., p. 345 e 346, rileva come la caratteristica peculiare del contratto plurilaterale sia da ravvisare nel fatto che mentre nei contratti sinallagmatici vi è uno scambio di prestazione e controprestazione, in quello plurilaterale l’adempimento delle prestazione dei giocatori costituisce un mezzo per raggiungere, attraverso la costituzione del fondo comune, l’ulteriore fine comune del pagamento del vincitore. Anche BUTTARO L., Contratto di giuoco op. cit., p. 6, ritiene che nei contratti plurilaterali ognuno trova la controprestazione di ciò che ha versato non nella prestazione degli altri partecipanti ma in ciò che otterrà quando lo scopo contrattuale sarà raggiunto.

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ripartire lo stesso fra i vincitori. Il fatto che il gestore non sia parte del contratto di gioco e scommessa fa sì che le somme ad esso versate dai partecipanti non vengono acquisite al proprio patrimonio essendo esse dirette alla formazione del montepremi⁸³, per cui esso non si assume il rischio del gioco assumendo di converso il ruolo di intermediario. Il contratto de quò è a causa mista perché all’interno vi confluiscono gli elementi della scommessa, della locazione e del deposito convenzionato, inscindibilmente compenetrati tra loro;

- fascio di contratti bilaterali: nell’ambito dei singoli contratti bilaterali la posta versata dai singoli giocatori non avrà alcuna influenza tra loro. In questo caso l’entità della vincita non dipenderà dalle quote dei partecipanti ma sarà preventivamente determinata. Di conseguenza, contrariamente a quanto avviene nei contratti plurilaterali, in questo caso per il giocatore saranno indifferenti le vicende degli altri partecipanti, per cui anche nel caso si verificassero migliaia di vincitori questi non influenzerebbero in alcun modo la vincita del singolo giocatore il cui importo è già prestabilito a monte. Diversamente dai contratti plurilaterali, in quelli bilaterali l’organizzatore o gestore partecipa direttamente. Le somme versate dai giocatori entrano nel patrimonio dell’organizzatore il quale vestendosi da giocatore si assume direttamente il rischio dell’esito. Essendo il versamento della posta condizione di validità del contratto, sotto il profilo della struttura esso assume i connotati di un contratto reale, per cui si perfeziona con il pagamento della posta ⁸⁴.

La distinzione tra contratti plurilaterali e bilaterali assume un suo ruolo fondamentale in seno al diritto tributario. Infatti, come si avrà modo di vedere la differente configurazione contrattuale avrà conseguenza non di poco conto sulla natura giuridica dell’imposizione.

83 In tal senso BUTTARO L., Contratto di giuoco e contratto plurilaterale, in Riv. dir. comm., 1951, p. 50, per il quale l’ente organizzatore non può disporre in alcun caso del fondo premi, il quale è proprietà comune di tutti i giocatori e deve, sempre e solo, essere assegnato ai vincitori.

84 Per DI GIANDOMENICO G. - RICCIO D., I contratti speciali, op. cit., p. 156, è all’effettivo pagamento della posta che è subordinata la possibilità di partecipare al gioco.

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La distinzione tra contratto plurilaterale e bilaterale è immediatamente sovrapponibile alla distinzione che tradizionalmente si fa tra le scommesse a totalizzatore – ove le poste dei singoli giocatori confluiscono nel totalizzatore per essere successivamente distribuite ai vincitori - e sommesse a quota fissa⁸⁵ – caratterizzate dalla previa determinazione o determinabilità della vincita. Orbene, nel caso delle scommesse a totalizzatore si riscontra un contratto plurilaterale di scommessa tra i singoli scommettitori e un altro distinto contratto tra ogni singolo partecipante ed il gestore della scommessa (che rimane estraneo al rischio della scommessa) per lo svolgimento delle operazioni di gioco. Di contro, nelle scommesse a quota fissa si ravvisa un contratto bilaterale tra ogni scommettitore ed il gestore che assume il rischio del gioco⁸⁶.

Elemento comune interessante è anche la destinazione dei contratti ad un pubblico potenzialmente vasto che li caratterizza, appunto, come contratti di massa. La distribuzione capillare dei luoghi appositamente autorizzati all’accettazione delle scommesse o giochi leciti di fatto consente ad un pubblico pressoché illimitato di soggetti di aderire alle offerte di gioco.

2.2.4 (Segue) Il totalizzatore.

È stato lucidamente posto in risalto che «per totalizzatore si intende un sistema di scommesse organizzate secondo il quale, come indica la etimologia stessa della parola, l’importo complessivo delle giocate viene “totalizzato”, col riunire cioè in un fondo comune la pluralità delle poste e quindi, una volta verificatosi l’evento oggetto delle scommesse e

85 PARADISO M., I singoli contratti., in op. cit., p. 201, pone in luce come nonostante le differenza le scommesse a totalizzatore ed a quota fissa si prestano ad una configurazione unitaria, come contratti onerosi ed aleatori nei quali le parti collegano ad un evento di sorte, o all’esatto pronostico su un fatto futuro ed incerto, l’obbligo di pagare una vincita.

86 BUTTARO L., Contratto di giuoco, op. cit., 1951, p. 70, con riferimento ai concorsi pronostici (variante specifica delle scommesse a totalizzatore) riconosce la sussistenza di un contratto plurilaterale e «più esattamente una associazione tra due o più soggetti che mettono in comune un determinato

patrimonio al fine di procurare un vantaggio a chi di loro avrà esattamente previsto il verificarsi dell’evento preso in considerazione, mentre l’ente promotore si limita a svolgere la funzione di organo comune, necessario per la realizzazione del fine per cui il contratto è stato concluso». Della stessa

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determinati, di conseguenza, quelli fra gli scommettitori che hanno esattamente previsto l’evento stesso, il fondo comune sopra costituito viene diviso fra i vincitori, dopo che dall’importo globale sono state detratte le spese di organizzazione, l’utile dell’ente gestore nonché gli oneri fiscali»⁸⁷.

Col sistema del totalizzatore rimane sconosciuto al vincitore l’importo esatto dell’eventuale vincita la quale dipenderà in senso positivo dal numero di partecipanti (e dall’importo delle giocate qualora differente) ed in senso negativo dal numero dei vincitori.

Il sistema del totalizzatore informa una particolare categoria di scommesse: i concorsi pronostici. Questi non sono altro che un particolare tipo di scommessa al totalizzatore. Il concorso pronostico consiste nella previsione di una serie predeterminata di eventi (sportivi e non).

La caratteristica saliente delle scommesse al totalizzatore è rappresentata dalla posizione assunta dall’organizzatore in rapporto all’alea: l’organizzatore non rischia ovvero non corre alcuna alea⁸⁸. Il ruolo assunto dal gestore è quello proprio di promotore ed organizzatore delle scommesse fra i vari partecipanti.

Nelle scommesse a totalizzatore il contratto di scommessa «intercorre quindi solo fra i partecipanti stessi i quali, scommettendo, mettono in palio fra loro il monte premi, ciascuno con la speranza di pronosticare esattamente l’esito dell’evento oggetto della scommessa, e parimenti con la speranza che non si avveri il pronostico degli altri»⁸⁹.

87 FUNAIOLI C.A., Totalizzatore, in NN.D.I., vol. XIX, Torino, 1973, p. 439 ss.. Per TORRE P., Teoria

dell’imposta sul giuoco, Roma, 1950, p. 6, i totalizzatori non stanno ad indicare un particolare tipo di

giuoco, ma piuttosto il modo con cui si determina la misura del premio da assegnare ai vincitori. L’Autore tiene a precisare che le scommesse a totalizzatore si diversificano dalle scommesse a libro, nelle quali invece, chi gioca sa preventivamente a quanto ammonta il premio che gli sarà corrisposto in caso di vincita, dato che il premio stesso viene commisurato ad un multiplo prefissato della posta pagata.

88 ASCARELLI T., Contratto plurilaterale, op. cit.., p. 171, esclude categoricamente che il gestore partecipi al gioco in virtù del fatto che, essendosi contrattualmente obbligato a ripartire tra i vincitori le somme ricevute, non può lui stesso assumere il ruolo di “vincitore” ma avrà diritto ad un compenso per le operazioni svolte. Coerentemente a ciò l’organizzatore avrà interesse a raccogliere il maggior numero di adesioni rimanendogli indifferente il numero dei vincitori, mentre il giocatore oltre ad avere l’interesse che al gioco partecipino più persone, avrà anche quello di essere l’unico vincitore.

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Il ruolo del gestore o organizzatore è quello di un intermediario che su mandato dei partecipanti svolge le seguenti operazioni:

- raccogliere le adesioni e le corrispondenti giocate attraverso l’invito dell’organizzatore al pubblico cui fa riscontro l’offerta irrevocabile dell’aderente (l’irrevocabilità dell’offerta viene desunta dalla disciplina pubblicistica delle scommesse, la quale in più occasioni ha previsto la cancellazione della scommessa solo in determinate e specifiche circostanze);

- custodire il montepremi; - individuare i vincitori;

- distribuire le vincite agli aventi diritto detratte le quote spettanti a terzi (fisco e filiera distributiva) e la propria rimunerazione.

Alla luce di quanto sopra esposto, si ha che le scommesse al totalizzatore comportano la conclusione di due distinti rapporti contrattuali⁹⁰:

- un contratto principale plurilaterale tra partecipanti alla scommessa;

- un contratto accessorio e strumentale fra lo scommettitore e l’organizzatore caratterizzato da elementi di mandato⁹¹ o locazione d’opera e deposito (il gestore deve svolgere tutte le operazioni necessarie per il completamento e lo svolgimento del concorso oltreché custodire il montepremi a diposizione dei vincitori).

Anche in giurisprudenza levati alcuni casi iniziali si è incominciati a ritenere che⁹²:

- il concorso pronostico è un contratto per adesione, plurilaterale e misto; - dal rapporto tra scommettitore e gestore va distinto quello tra gli stessi