Il controllo nelle aziende speciali: il controllo analogo

L’azienda speciale, in quanto è definita dal Tuel “Ente strumentale dell’Ente locale” è sottoposta al cosiddetto controllo analogo.

58 _{Corte dei Conti, sezione di controllo Lombardia n. 220/2012 e sezione di controllo Piemonte n. 61/2010} 59 _{Corte dei Conti, sezione di Lombardia n. 274/2012/PAR}

60 _{Corte dei Conti, sezione giurisdizionale appello, sentenza n. 402/2013)}

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Il controllo analogo è una delle condizioni che secondo le norme comunitarie legittimano comuni e provincie ad affidare direttamente la gestione di un servizio pubblico locale anche ad una società a capitale interamente pubblico e partecipata.

L’articolo 113-bis, Gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica del TUEL, al comma 1 prevede che: «Ferme restando le disposizioni previste per i singoli settori, i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica sono gestiti mediante affidamento diretto a:

a) istituzioni;

b) aziende speciali, anche consortili;

c) società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano»

Il “controllo analogo” è un controllo effettivo e strutturale sui soggetti da parte dell’ente pubblico; modello che è configurabile in mancanza di “un rapporto contrattuale intersoggettivo tra aggiudicante e affidatario, perché quest’ultimo è, in realtà, solo la longa manus del primo.

L’impossibilità di scindere le due entità (ente proprietario e società partecipata), prevista dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale fa propendere per l’inclusione delle società in questione nella finanza pubblica allargata.

La giurisprudenza amministrativa ha posto l’accento sulla particolare intensità dei controlli; controlli che devono essere al tempo stesso sugli organi e, quindi, strutturali, e sugli atti, ovvero sulle azioni e sui comportamenti dell’azienda. Trattasi dell’esercizio di poteri pubblicistici più intensi di quelli spettanti al socio in base al regime civilistico, al punto che tutte le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante62_.

Un’altra definizione di controllo analogo è data dal Tar Sardegna:

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“Per controllo analogo si intende un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario”63.

In cosa consiste il controllo analogo

 L’Ente locale esercita sull’azienda o società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi interni;

 L’azienda o società realizza la parte più importante della propria attività con l’Ente;

 L’Ente controllante esercita un assoluto potere di direzione,

coordinamento e supervisione dell’attività svolta nei confronti dell’organismo partecipato;

 La società o azienda non possiede alcuna autonomia decisionale in relazione ai più importanti atti o fatti di gestione;

 La società o azienda è un entità solo formalmente distinta dall’Ente, ma in concreto costituisce parte dell’Ente stesso64_.

Sugli organi l’ente locale deve avere il potere di nomina e revoca quanto meno della maggioranza dei componenti degli organi di gestione, di amministrazione e di controllo. Sull’attività gestionale l’ente locale territoriale, in aggiunta al potere di direttiva e di indirizzo, deve poter autorizzare o annullare gli atti più importanti della società, come il bilancio, i contratti che superino un determinato importo ed in generale gli atti più qualificanti della gestione che non si risolvano in meri atti ordinari e burocratici

L’ente locale esercita controllo analogo sull’azienda quando abbiamo le seguenti condizioni:

63 _{Tar Sardegna, sentenza. n. 1729 del 2005}

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a) lo statuto della società non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati;

b) il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali e all’ente pubblico controllante deve essere permesso di esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario assegna alla maggioranza sociale;

c) l’impresa non deve avere acquisito una tipologia commerciale che rende incerto il controllo societario da parte dell’ente pubblico;

d) le decisioni più importanti devono essere sottoposte all’esame preventivo dell’ente affidante65.

Ad avviso dei giudici amministrativi della regione Sicilia66, in aggiunta alla necessaria totale proprietà del capitale da parte del soggetto pubblico, è stato ritenuto essenziale il concorso di ulteriori fattori, idonei a realizzare una forma di controllo effettiva e non solo formale, come:

- il controllo del bilancio;

- il controllo sulla qualità della amministrazione; - il diritto di esercitare poteri ispettivi diretti e concreti;

- la totale dipendenza dell’affidatario diretto concernente le strategie e le politiche aziendali.

Nella sostanza, lo si ribadisce, il controllo analogo si articola nel controllo sugli obiettivi gestionali; nel controllo strutturale nei confronti degli organismi societari; nel controllo sull’attività della società partecipata, le cui modalità di esercizio sono contemplate nel contratto di servizio stipulato.

65 _{Il controllo analogo del Comune sulle società interamente partecipate da soggetti pubblici. La posizione}

della Corte dei Conti ; www.StudioCataldi.it

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L’ente affidante ha il dovere di assegnare gli obiettivi strategici all’azienda e una volta che essi sono stati affidati ha il conseguente obbligo di monitorarli, al fine della loro verifica e delle eventuali azioni correttive, in relazione agli eventuali squilibri di natura economico-finanziaria riscontrati che hanno ripercussione nel bilancio proprio dell’ente affidante

Le società a totale partecipazione pubblica e le aziende hanno, conseguentemente, l’obbligo di organizzare le complessive risorse aziendali, rispettando gli obiettivi ad esse assegnati ed allestendo al loro interno un sistema di controllo, finalizzato al perseguimento degli obbiettivi strategici e di gestione di propria competenza e realizzando le condizioni perché tra l’ente affidante e la società affidataria dei servizi pubblici vi sia una sorta di feedback, di scambio d’informazioni verso l’ente locale, con il fine di rilevazione degli scostamenti; della valutazione del percorso aziendale e

dell’attivazione di eventuali azioni correttive.