Responsabilità del socio per le perdite

Ai sensi della legge 147/201351, nel caso in cui l'organismo partecipato presenti un risultato negativo, a decorrere dal 2015 gli Enti locali debbono accantonare nel bilancio dell'anno successivo, in apposito fondo vincolato (una sorta di "fondo rischi", dunque), un importo pari al risultato negativo non immediatamente ripianato, in misura proporzionale alla quota di partecipazione. Tale importo è poi reso disponibile in misura proporzionale alla quota di partecipazione, nel caso in cui l'Ente partecipante ripiani la perdita di esercizio o dismetta la partecipazione.

È prevista una gradualità dell'obbligo di accantonamento, con un regime transitorio che dura fino al 2018.

Decurtazione dei compensi e revoca degli amministratori

La perdita gestionale in capo all'organismo partecipato è poi suscettibile di ingenerare ulteriori, delicate conseguenze, secondo il quale, a decorrere dall'esercizio 2015, le aziende speciali che nei tre esercizi precedenti abbiano conseguito un risultato economico negativo, procedono alla riduzione del 30 per cento del compenso dei componenti degli organi di amministrazione.

Accanto alla decurtazione del compenso, il medesimo comma dispone poi che il risultato economico negativo per due anni consecutivi rappresenta giusta causa ai fini della revoca degli amministratori.

Entrambe le sanzioni previste (decurtazione dei compensi e revoca degli amministratori) non si applicano, tuttavia, agli organismi partecipati "il cui risultato economico, benché negativo, sia coerente con un piano di risanamento preventivamente approvato dall'Ente controllante"52.

Si deve aggiungere che, a decorrere dall'esercizio 2017, in caso di risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti, gli organismi partecipati diversi dalle società che svolgono servizi pubblici locali – tra cui le aziende speciali, anche in forma consortile – sono posti in liquidazione entro sei mesi dalla data di approvazione del bilancio o rendiconto relativo all'ultimo esercizio. In caso di mancato avvio della procedura di

51 _{Legge 27 dicembre 2013, n. 147 (legge di Stabilità 2014)} 52 _{Ibidem, comma 554}

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liquidazione entro il predetto termine, i successivi atti di gestione sono nulli e la loro adozione comporta responsabilità erariale dei soci.

Le limitazioni operative

C'è poi da ricordare che le gestioni in perdita restano drasticamente penalizzate nei termini previsti dalla normativa antecedente alla legge di stabilità 2014 e, segnatamente, dall'articolo 6, comma 19, del Dl 78/2010 convertito dalla legge 122/2010, ai sensi del quale è fatto divieto agli Enti locali di effettuare aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito, rilasciare garanzie a favore delle società partecipate non quotate che abbiano registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio (salvo la possibilità di effettuare trasferimenti alle società che operano in virtù di contratti di servizio o convenzioni, relativi allo svolgimento di servizi di pubblico interesse, nonché alla realizzazione di investimenti).

Discende da ciò, al contrario, che ogni ricapitalizzazione deve rispondere a criteri di razionalità economica, per una gestione avveduta dei servizi a favore della collettività53 (delibere Corte dei Conti Lombardia n. 19/2012/PAR e n. 220/2012/PAR).

Si osserva, che i 3 esercizi finanziari da considerare siano l'ultimo triennio e ciò per rendere attuale e attendibile la valutazione del mantenimento della partecipazione da parte dei soci. Infatti, la perdita di esercizio reiterata nell'ultimo triennio rivela una criticità sotto il profilo dell'efficienza,

Ambito soggettivo

Per quanto riguarda la sfera di applicazione soggettiva, stando al tenore letterale, l'articolo 6, comma 19, del Dl 78/2010 si applica soltanto alle società e non anche agli altri organismi partecipati come ad esempio gli organismi strumentali come le aziende speciali.

Tuttavia, non può revocarsi in dubbio che la disposizione indichi un principio generale, volto a impedire che gli Enti locali procedano al ripiano di perdite di organismi partecipati a vario titolo, disperdendo risorse finanziarie e senza valutare la convenienza della gestione.

70 Conseguenze operative

Azienda speciale quindi, in ragione della sua peculiare natura giuridica di matrice pubblicistica, per l’obbligo di chiudere il bilancio in pareggio e in ragione della sopracitata disciplina legislativa in materia di gestione in perdita, è tenuta ad amministrare le risorse pubbliche a propria disposizione secondo logiche di sana e prudente gestione, evitando investimenti speculativi "a rischio" che, in quanto tali, si ispirano a logiche incompatibili con i principi di buona amministrazione.

Il concetto di buon andamento della Pubblica amministrazione è stato, infatti, costantemente definito dalla dottrina come sintesi dei principi di "efficacia" e "efficienza", rispettivamente intese come raggiungimento dello scopo prefisso di interesse pubblico e migliore impiego possibile delle risorse al fine di raggiungere lo scopo medesimo.

Doveri di gestione

È certamente possibile che, in un determinato periodo della sua gestione, l'Azienda speciale riscontri in sede di bilancio una differenza tra i costi e i ricavi di competenza dell'esercizio che produca un risultato negativo. In tale caso, sarà compito dell'Ente proprietario provvedere al ripiano delle perdite, nell'osservanza delle avvertenze e cautele che saranno in seguito illustrate.

Come si è già avuto modo di evidenziare, la gestione in perdita del soggetto partecipato si configura quale evento patologico, cui l'ordinamento giuridico ricollega una serie di sanzioni sia in capo agli Enti soci, sia in capo all'organismo strumentale. Tutto ciò ha radici nel fatto che il risultato economico finale della gestione degli Enti comprende anche il risultato della gestione operativa, che include i costi ed i ricavi derivanti anche dall'esercizio di attività svolte attraverso gli organismi partecipati. Ne deriva che i risultati degli organismi partecipati incidono direttamente sugli equilibri di bilancio degli Enti locali, per cui il legislatore si è attivato drasticamente per evitare l'insorgenza di tali riflessi negativi.

Nel caso di specie, la perdita gestionale dell'azienda speciale comporta, quindi, riflessi negativi suscettibili di ingenerare una diminuzione del valore e della redditività delle partecipazioni iscritte nel bilancio dell'Ente locale.

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Al riguardo, preme rammentare che la Corte dei Conti ha più volte messo in guardia le Amministrazioni locali sul fatto che reiterate operazioni di ripianamento di perdite e di ricapitalizzazione costituiscono un rischio per gli equilibri di bilancio dell'Ente.

Da questo angolo visuale, il reiterarsi delle perdite di un soggetto partecipato rivela un'insufficiente produttività ed utilità per l'Ente socio, di cui quest'ultimo, nell'esercizio delle proprie autonome scelte gestionali, non può non tener conto.

Si deve assumere, in ogni caso, che per configurarsi un danno erariale occorre la contestuale presenza dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa grave54. Tale presupposto, inoltre, va a sua volta inquadrato nella nozione di colpa professionale55 di cui all'articolo 1176, comma 2, del Cc e va inteso come osservanza non già della normale diligenza del buon pater familias, bensì di quella particolare diligenza occorrente con riguardo alla natura e alle caratteristiche di una specifica attività esercitata.

In questo senso, è dovere degli amministratori dell'Azienda sovrintendere all'andamento del servizio erogato, in modo tale da rilevare prontamente eventuali perdite, monitorando gli squilibri di bilancio individuandone le cause, e mantenendo in definitiva un grado di diligenza consono alle circostanze.

La responsabilità dell'ente

A fronte di una siffatta condotta di vigilanza e monitoraggio sull'andamento dell'organismo partecipato da parte degli amministratori, si ritiene che nessuna censura possa essere mossa nei confronti dell'azienda speciale per quanto riguarda l'insorgenza di perdite gestionali.

Sotto questo profilo, si rileva che la Corte dei conti ha per esempio affermato che, "quale sia la modalità di gestione di un servizio pubblico, l'Ente locale che intenda stabilire una tariffa non in grado di coprire completamente i costi del servizio, trasferendone parte a spesa sociale, deve individuare nel momento in cui assume detta determinazione i mezzi di bilancio con i quali far fronte ad una spesa di sua natura a carattere continuativo. Le modalità di resa del servizio non possono essere strumento per eludere la copertura, trasferendo al soggetto esterno la spesa e determinandone perdite di bilancio. Inoltre, dovendo comunque il comune ripianare le perdite di bilancio, si determinerebbe una

54 _{Art. 1 della legge 4 gennaio 1994 n. 20 e articolo 93 del Tuel} 55 _{Art. 1176, comma 2, del Codice Civile}

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evidente distorsione dei principi di sana gestione e di equilibrio di bilancio ai quali l'ente deve complessivamente attenersi"56_.

In definitiva, un obbligo oggettivo d'intervento da parte dell' Ente proprietario nei termini sopra esposti ha fondamento, in ultima analisi, nell'esigenza che le risorse poste a disposizione dal Socio a favore del proprio ente strumentale siano compatibili con la funzione (o il servizio) da svolgere, non potendo escludersi, in caso contrario, un'ipotesi di responsabilità degli amministratori comunali sotto il profilo del danno derivante all'Ente pubblico, per l'impiego delle risorse necessarie a ripianare disavanzi dell'organismo partecipato, ove il fatto sia stato causato da un'analisi gravemente carente delle necessità dell'organismo stesso.

La responsabilità dell'Ente locale, nella veste giuridica di socio, e le correlative funzioni di indirizzo, controllo e vigilanza che competono all'Ente stesso in ragione di tale ruolo sono state ulteriormente accentuate dalla legge di stabilità 2014, con le disposizioni di cui all'articolo 1, commi 552 e seguenti, che già in precedenza sono state viste. Con tale disciplina il legislatore ha optato per la drastica soluzione di penalizzare gli Enti soci dal punto di vista finanziario, con l'obbligo di accantonare risorse in bilancio nell'ipotesi di un risultato economico negativo in capo all'organismo partecipato.

Si rammenta che la costituzione di un organismo partecipato (o la permanenza in esso) da parte dell'Ente socio, per motivazioni non adeguatamente suffragate, sia in termini di efficienza del servizio gestito e di economicità della gestione, sia di efficacia dei ritorni nei confronti della collettività amministrata, integra una forma potenzialmente elusiva dei vincoli di finanza pubblica ed è, pertanto, foriera di possibile danno erariale per il Socio pubblico, anche in rapporto ai costi generali, di costituzione e di gestione complessiva che, inevitabilmente, debbono essere sostenuti57.

Operazioni di ripiano

In quest'ottica, dunque, è utile ricordare che le risorse poste a disposizione da parte dei comuni a favore del proprio ente strumentale devono essere compatibili in relazione alla funzione da esercitare, salvo eventuale responsabilità degli amministratori sotto il profilo del danno derivante all'ente pubblico (Comune) per l'impiego delle risorse necessarie a

56 _{Corte dei Conti, Sezione di controllo della Lombardia, delibera n. 82/2008}

57 _{Corte dei Conti, Umbria, sentenza n. 354/2006 e Corte dei Conti, sezione di controllo Lombardia,}

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ripianare disavanzi dell'organismo partecipato, ove il fatto sia stato causato da un'analisi gravemente carente delle necessità dell'organismo.

Le considerazioni che precedono comportano, dunque, la necessità per l'Ente locale di eseguire le operazioni di ripiano, ove consentite dall'articolo 6, comma 19 del Dl 78/2010, avendo cura di operare:

a) sulla base di un'analisi dei costi, che accerti le cause dell'andamento negativo dell'organismo partecipato;

b) in presenza di un business plan volto a riportare in equilibrio tale organismo, indicando le misure correttive della gestione.

In altri termini, per deliberare e operare un aumento di capitale, tanto più se riferito a una partecipazione in perdita, l'Ente locale deve provvedere sulla base di "un programma industriale o una prospettiva che realizzi l'economicità e l'efficienza della gestione nel medio e lungo periodo"58. Il giudice contabile ha altresì affermato che "non è ammissibile il soccorso finanziario "a fondo perduto" in favore di organismi strumentali che hanno generato e che continuano a generare cospicue perdite di gestione dalla data della costituzione sino all'ultimo bilancio approvato"59_{. Consegue da ciò che "i trasferimenti} agli organismi partecipati sono consentiti solo se vi sarà un ritorno in termini di corrispettività della prestazione a fronte dell'erogazione pubblica, ovvero la realizzazione di un programma d'investimento" (Corte dei Conti, sezione di Lombardia n. 42/2014). Per altro verso, "se una partecipazione dell'Ente locale si rivela inutile o dannosa, essa è fonte di responsabilità erariale per gli amministratori dell'Ente socio che non hanno assunto provvedimenti, finalizzati a evitare un nocumento patrimoniale per l'Ente”6061_.