Il diritto Antitrust: base imprescindibile o conflitto insanabile?

Si definisce ‘competizione’ la “rivalità fra individui (o gruppi o nazioni), [che] sorge ogni qualvolta due o più parti lottano per qual-cosa che non possono tutti ottenere”38; concetto antico, fu utilizzato da Darwin nelle scienze biologiche e dagli economisti nei loro studi sul comportamento umano, prendendo – in questo ambito – il nome di concorrenza39.

A partire dagli studi di Adam Smith, infatti, la libera concor-renza è stata considerata come il miglior sistema per portare ad un generale e naturale abbassamento dei prezzi e alla conseguente

38 GEORGE J. STIGLER, «Competition», The New Palgrave Dictionary of Economics,

Palgrave MacMillan, 2008, pp. 51–56.

39 Nella lingua inglese al contrario la parola indicante il concetto di rivalità fra at-tori economici è rimasta quella generale di competition.

Competition: competizione e concorrenza

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buzione della ricchezza e del benessere. Utilizzando le parole dello studioso scozzese:

“Se [il] capitale è diviso fra due differenti droghieri, la concor-renza fra loro li porterà a vendere ad un prezzo minore di quanto si avrebbe nel caso in cui ve ne fosse uno solo; e se tale capitale fosse diviso fra venti, la concorrenza fra loro sarebbe ancora maggiore, e le loro possibilità di accordarsi per alzare il prezzo, allo stesso modo minore.”40

Già da questo breve passaggio possiamo notare due assunti fondamentali: la libera entrata nell’economia del maggior numero di concorrenti possibile ha effetti positivi derivanti dalla loro lotta per ottenere potere di mercato (Market Power), mentre l’aggregazione in-naturale di potere economico ha effetti opposti41.

Partendo proprio da questi scopi e da queste paure, gli Stati Uniti d’America, (dove aveva preso piede lo spirito Jeffersoniano vol-to a garantire la libertà, la proprietà, la prosperità e la ricerca della feli-cità) emanarono, nel 1890, la prima legge per la tutela della concor-renza (Antitrust Law; Competition Law): lo Sherman Antitrust Act42, dan-do origine a quella materia giuridica nota col nome di antitrust. Tale Act ebbe un’enorme risonanza a livello giuridico: nella sua formula-zione quasi elementare riuscì nel tempo a dare vita ad una giurispru-denza immensa – dunque ad un corpo di regole altrettanto immenso, dovuto al valore di precedente delle sentenze nei sistemi di Common Law – e spesso ideologicamente contraddittoria, in costante oscilla-zione fra teorie contrastanti.

40 ADAM SMITH, The Wealth of Nations, Glasgow, Oxford University Press, 1776

41 Per ora si evita in questa sede un approfondimento tecnico-economico dei mo-tivi per cui ciò generalmente avviene. Si rinvia, per tratti di approfondimento, al Capitolo II, e per un’analisi manualistica completa si consiglia la lettura di

JEFFREY J.PERLOFF, Microeconomia, Milano, Apogeo, 2003

42 15 U.S.C. §§ 1-7

Sherman Antitrust Act (1890)

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Il primo testo legislativo non rimase solo: nel 1914 venne integrato con altre due leggi-chiave del diritto antitrust: il Clayton Act43 ed il Fe-deral Trade Commission Act44, che istituì l’agenzia governativa indipen-dente chiamata Federal Trade Commission (FTC), allo scopo di tutelare operativamente i consumatori e la concorrenza.

Tralasciando per adesso i dettagli tecnico-giurisprudenziali del diritto antitrust statunitense - su cui torneremo in maniera più appro-fondita successivamente45 - è per ora sufficiente esporre quelle le prime due sections dello Sherman Act che costituiscono il cuore e le fondamenta del diritto della concorrenza:

• 15 U.S.C. § 1: “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce […] is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony [omissis]”

• 15 U.S.C. § 2: “Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce […] shall be deemed guilty of a felony [omissis]”46

43 15 U.S.C. §§ 12-27

44 15 U.S.C. §§ 41-58

45 V. infra Par. 3.2 .

46 15 U.S.C. § 1: “Qualsiasi contratto, accordo in forma di trust o in altra forma, ogni collusione, tesi a restringere il commercio […] sono illegali. Qualsiasi persona fisica o giuridica che dovesse stipulare qualsiasi contratto, partecipare a qualsiasi accordo o collusione che è illegale ai sensi della presente sezione è consi-derata colpevole di un crimine [omissis]”;

15 U.S.C. § 2: “Qualsiasi soggetto che monopolizza o cerca di monopo-lizzare, si accordi con uno o più soggetti per monopolizzare il commercio […], o con nazioni straniere, è considerato colpevole di un crimine [omissis]”;

Traduzione Italiana a cura di ROBERTO SPARANO,EDOARDO ADDUCCI, «Introduzione al diritto della concorrenza», AltaLex, 2004, http://www.altalex.com/index.php?azione=Nuovo_documento&idnot=7390#_ edn13

Clayton Act(1914); FTC Act (1914)

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Queste relativamente semplici disposizioni cristallizzano l’ostilità dell’ordinamento nei confronti di tutte le aggregazioni anomale di po-tere economico come i monopoli, colpevoli di trasferire benessere e ricchezza dai compratori ai monopolisti.47

A questo punto dovrebbe risultare evidente il difficile accomo-damento fra le due materie giuridiche di cui abbiamo parlato: i diritti di proprietà intellettuale, (Intellectual Property Rights, comunemente ab-breviati con l’acronimo I.P.R.) e il diritto della concorrenza.

Ma il sistema non può contraddire se stesso.

Entrambe le normative infatti incarnano lo stesso scopo del ‘contratto sociale’: cercano di migliorare il benessere dei consociati, ma in maniera difficilmente conciliabile. Il diritto Antitrust è la base ordinamentale del sistema produttivo statunitense, che vede il miglio-re dei mondi possibili nel fmiglio-ree trade e nella competition, e li promuove e tenta di realizzare combattendo monopoli e accordi a danno della concorrenza; la proprietà intellettuale è un impianto disciplinare ne-cessario per l’innovazione, che premia inventori e autori con poteri di monopolio “a tempo”, il cui costo sociale è accettato dall’ordinamento in virtù degli sviluppi che permette.

Si comprende a questo punto come la seconda problematica, da noi enucleata nel caso del mercato farmaceutico, altro non sia che una species di un genus conflittuale più grande, intrinseco all’ordinamento giuridico stesso e che ha appassionato e travagliato il

47 “Monoploy pricing reduces the total amount of wealth in society […] The most visible and obvious result of monopoly pricing is a transfer of wealth from pur-chasers to the monopolist; consumers become poorer while the monopolist be-comes richer.” – ROBERT H.LANDE, «Wealth transfers as the original and primary concerns of Antitrust: the efficiency interpretation challenged», Hastings Law

Journal, vol. 34, 1982, p. 65.

Il contrasto con la Proprietà Intellettuale

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pensiero industrialistico ed economico per molto tempo, dando ori-gine a due teorie principali48.

Partendo dall’assunto che ambedue le discipline promuovano il pubblico bene, le frange più libertarian dei pensatori Statunitensi han-no dato vita alla cosiddetta “teoria della convergenza finalistica”, se-condo la quale la conciliazione fra le due branche del diritto si avreb-be nel lungo periodo: dunque l’antitrust non dovrebavreb-be mai intaccare i diritti di proprietà intellettuale. Si contrappone ad essa la visione più drastica del conflitto (maggiormente seguita in Europa), che invece ritiene che solo indirettamente le due materie potrebbero essere fun-zionali l’una per l’altra, in quanto se è vero che la concorrenza può servire all’innovazione tecnologica, non si può dire che i diritti di pri-vativa promuovano la concorrenza nel mercato49.

Dopo tale approfondimento in materia concorrenziale, è giun-to finalmente il momengiun-to di trattare della soluzione legislativa specifi-ca alla seconda problematispecifi-ca.

48 In aggiunta alle due correnti riportate nel corpo del testo, una ulteriore posizio-ne interessante (e vedremo, particolarmente rilevante) fu espressa dal già citato Joseph Schumpeter. Partendo dall’assunto che l’immediata rivalità posta dalla concorrenza perfetta ed immediata disincentiva l’innovazione, lo studioso Au-striaco affermava:

“[…] perfectly free entry into a new field may make it impossible to enter it at all. The introduction of new methods of production and new commodities is hardly conceivable with perfect – and perfectly prompt – competition from the start. And this means that the bulk of what we call economic progress is incompa-tible with it. As a matter of fact, perfect competition is and always has been tem-porarily suspended whenever anything new is being introduced – automatically or by measures devised for the purpose – even in otherwise perfectly competitive conditions.”, J.A.SCHUMPETER,op.cit.

49 EMANUELA AREZZO, GUSTAVO GHIDINI, PIERA FRANCESCA PISERÀ, «Le

intersezioni tra i paradigmi di proprietà intellettuale e la disciplina della concorrenza», Gustavo Ghidini, Giovanni Cavani (a cura di) , Lezioni di diritto

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