Per una razionale ponderazione

Come emblema di un’ultima, più permissiva, posizione dottri-nale, si può di certo prendere ad esempio l’articolo “Patent-splitting sett-lements and the reverse payment fallacy” 193 , scritto da Marc G. Schildkraut194.

Questi, probabilmente anche per coerenza professionale – non si può non considerare il suo ruolo di patrocinante della

192 Questo dunque, per l’autore, il limite corretto da prendere ad indice: più per-missivo di quello “Shapiriano”, ma allo stesso tempo altrettanto specifico da poter risultare utile alle corti. (THOMAS F.COTTER,op. cit.)

193 MARC G.SCHILDKRAUT, «Patent-splitting settlements and the reverse payment

fallacy», Antitrust Law Journal, vol. 71, fasc. 3, 2004, p. 1033.

194 Avvocato, oggi partner dello studio legale Cooley, LLP in Washington D.C.

Marc G. Schildkraut, “Patent-splitting settlements and the reverse payment fallacy”

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Plough nella coeva causa con la FTC195 – struttura una linea dottrina-le in forte contrapposizione con dottrina-le precedenti.

In prima battuta l’autore si contrappone al classico pensiero denotativo in materia di RPS196, statuendo l’inesistenza di un’ inver-sione del pagamento che renda tali accordi una particolare species tran-sattiva destante, per ciò solo, particolari preoccupazioni concorrenzia-li. Mediante una interpretazione lata delle ‘reciproche concessioni’197 proprie dei contratti transattivi infatti, l’autore può facilmente con-cludere che la concessione di un qualcosa in cambio da parte di un ti-tolare di privativa alla controparte, per transigere, è propria della maggioranza dei settlements brevettuali; classicamente questo ‘qualcosa’ consiste nell’accettare un quantitativo di denaro minore rispetto a quello pienamente spettante a titolo di risarcimento, ottenendo però così la possibilità di una ripartizione dei guadagni di monopolio e del-la vita del brevetto più efficiente rispetto a queldel-la ottenibile in giudi-zio. È evidente che, ragionando in questo modo, è lo stesso conside-rare i RPS come preoccupanti e tendenzialmente invalidi a portare inevitabilmente all’assurdo risultato che quasi ogni declinazione di ac-cordo transattivo in materia brevettuale non potrebbe che avere lo stesso trattamento198.

195 v. supra par. 4.2 .

196 v. supra par. 2 .

197 Volendo utilizzare appositamente, sia pur in maniera comparatisticamente az-zardata, l’espressione domestica propria dell’art. 1965 c.c.

198 L’autore riprende la dottrina dalle parole del Giudice Posner: “Any settlement agreement can be characterized as involving 'compensation' to the defendant, who would not settle unless he had something to show for the settlement. If any settlement agreement is thus to be classified as involving a forbidden 'reverse payment,' we shall have no more patent settlements.” v. Asahi Glass Co. v. Pentech

Pharmaceutical Inc., 289 F.Supp.2d 991 (2003).

Di conseguenza, per l’autore “There really is no such thing as a “reverse payment” in the context of a settlement of a patent case. Or, if there is such a thing, it is the exact opposite of what critics of such settlements suppose. Those critics think that a patent holder paying money to an alleged infringer to settle a

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Di conseguenza – questa la seconda conclusione – non si pos-sono considerare tutti i RPS necessariamente anti-concorrenziali. Se è vero che non si potrebbe affermare assolutamente il contrario, per l’autore è innegabile che vi siano delle situazioni in cui i RPS siano, per le parti, addirittura necessari.

Infine due critiche feroci: in primis a quel metodo probatorio (ad avviso dell’autore malsano) considerato ‘naturale’ in materia, cioè il criterio probabilistico sulla forza del brevetto; in secondo luogo, nei confronti della rigidità di pensiero della dottrina e della giurispruden-za, che a mezzo di presunzioni di illegalità, si muovono in netta con-trapposizione con le tendenze più moderne del diritto antitrust, sem-pre più propenso a verificare specificamente la concorrenzialità, o no, degli accordi che si trova a valutare, focalizzandosi sugli effetti real-mente derivanti dagli accordi piuttosto che sugli intenti anti-concorrenziali delle parti.

Il lettore avrà ormai notato come l’argomentare di Schildkraut si muova quasi a mo’ di pamphlet in contrasto con il pensiero domi-nante. Si pensi solo alla ponderata scelta della nomenclatura classifica-toria: Patent Splitting Settlements non è un sintagma che richiama innatu-ralità – al contrario di quel Reverse Payment Settlments utilizzato dai

patent suit is the reverse of what normally happens in such settlements […] One conclusion of this article is that the logic that would condemn settlements with reverse payments would lead to the condemnation of many or perhaps most pa-tent settlements.” MARC G.SCHILDKRAUT,op. cit.

Sia concessa però una critica en passant. Tale suadente ragionamento pecca, più o meno volutamente, di completezza: avrebbe portato probabilmente ad una maggior pienezza argomentativa sunteggiare anche il più classico – e naturale – elemento della ‘rinuncia all’azione’ come quid rependi avente un valore economico che effettivamente va a vantaggio del convenuto.

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trattori”, che connotano la transazione in deplorevoli termini di “cor-ruzione”199 – ma anzi dipinge l’accordo di fisiologica positività.

La vigorosa stoccata alla dottrina precedente, soprattutto agli autori che si sono esaminati sopra200, è cristallina: i ‘detrattori’201 pec-cano di mancata comprensione della realtà. Perché? Soprattutto in quanto tutte loro considerazioni sono tacciabili di incoerenza interna, laddove dimenticano che i prezzi alti202, dovuti al brevetto, altro non sono che il costo sociale dell’innovazione: i termini più corretti sareb-bero dunque stati quelli utilizzati dalla corte in Valley Drug v. Geneva Pharmaceuticals203, con il medio dell’exclusionary scope of the patent.

Ciò che quindi prospetta il resto della dottrina, vale a dire uti-lizzare le presunzioni di illegalità come scorciatoie istruttorie, è una difesa non tanto della concorrenza, quanto della “concorrenza incer-ta” (uncertain competition), corrispondente ad un puramente ipotetico valore di benessere per il consumatore, derivante dalla possibile entra-ta nel mercato di un potenziale concorrente204.

Dunque, nel caso di Hovenkamp Janis e Lemley, l’errore con-siste non nell’aver pur fatto in qualche modo riferimento ai limiti bre-vettuali come parametro valutativo, ma nel non esservi rimasti fedeli

199 MARC G.SCHILDKRAUT,op. cit.: ma si noti che il verbo “bribe” è un artificio

retorico dell’autore e non una propria citazione della dottrina da lui criticata.

200 MARC G.SCHILDKRAUT,op. cit., v. in particolare nota 2 e pagine 1037 ss.

201 MARC G.SCHILDKRAUT,op. cit.

202 Che, l’autore ci tiene a sottolineare, non costituiscono di per sè un illecito con-correnziale. MARC G.SCHILDKRAUT,op. cit., citando Chicago Prof I Sports L.P. v. NBA, 95 F.3d 593, 597 (7th Cir. 1996)

203 v. supra, par. 4.3 .

204 L’autore qui richiama una deposizione avvenuta nel processo Schering–Plough; quella del Prof. Timothy F. Bresnahan, docente di Economia e Tecnologia del di-partimento di Economia della Stanford University : “We may not know whether the alleged infringer will be able to enter the market. So its entry is uncertain. But, according to Bresnahan, such uncertain entry is valuable to the consumer.A pay-ment that reduces the expected value of that uncertain entry would be anticompe-titive”MARC G.SCHILDKRAUT,op. cit.

I RPS come fobia dottrinale: la tutela dell’ ‘uncertain competition’

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per le difficoltà che questo comporta, arrivando a declinare una pre-sunzione – sia pur relativa – di illegalità, la quale in primo luogo è po-sta a tutela di un valore puramente ipotetico e, in seconda battuta, non permette di apprezzare a pieno l’essenziale benessere sociale che la risoluzione stragiudiziale porta mediante la deflazione dei conten-ziosi205.

Argomentando contro Shapiro, Schildkraut rileva addirittura gli errori su più fronti: sostanziali, processuali e pratici. Sotto il primo punto di vista è la teoria del ‘diritto di proprietà probabilistico’ ad es-sere messa sotto accusa: quell’approccio – curiosamente limitato solo ai diritti di proprietà intellettuale e non anche ai diritti di proprietà classici – andrebbe difatti a riconoscere un diritto monco, sostanzial-mente diverso da quello previsto dalla legge.

Ciò lo si dimostra proprio con il secondo errore, diretta conseguenza processuale del primo: questo infatti va ad incidere sullo standard probatorio del diritto brevettuale, modificando la disponibilità del di-ritto di privativa. Infatti, se il normale criterio è quello del ‘più proba-bile che non’, applicando la teoria del probabilistic right così non po-trebbe essere perché, attuandola a pieno, un brevetto ultra probabilita-tem non potrebbe essere riconosciuto. Ferme restando le difficoltà probatorie di una qualificazione probabilistica esatta, il problema sa-rebbe che qualsiasi RPS che fuoriuscisse da quella probabilità sasa-rebbe assolutamente invalido, dunque il diritto sostanziale di monopolio brevettuale non sarebbe negoziabile e disponibile. La limatura del right

205 Argomento, questo, che l’autore riprende di nuovo dal Giudice Posner: “The general policy of the law is to favor the settlement of litigation, and the policy ex-tends to the settlement of patent infringement suits. […] Only if a patent settle-ment is a device for circumventing antitrust law is it vulnerable to an antitrust suit” v. Asahi Glass Co. v. Pentech Pharmaceutical Inc., 289 F.Supp.2d 991 (2003).

Sostanza, processo e pratica: i tre errori di Shapiro

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to exclude brevettuale come right to try to exclude finisce insomma per es-sere così drastica da risultare draconiana206.

Infine, ed è proprio questa la maggiore critica, l’effetto pratico: una valutazione dei RPS come quella di Shapiro, che circoscrive la legalità ai soli accordi di negoziazione sulla data d’ingresso nel mercato, è troppo limitante: la presenza di un pagamento infatti, ancorché oltre il limite positivo delle spese legali, non implica necessariamente una violazione concorrenziale, anzi è l’unico mezzo che potrebbe permet-te alle parti di addivenire ad un accordo207.

Dimostrate dunque tutte le pecche delle teorie più accreditate solo uno poteva essere il parametro sostenuto dall’autore e si tratta, come si può immaginare, della rule of reason. Poiché anche in questo caso, come già avvenuto in Hovenkamp Janis e Lemley, ritroviamo una declinazione un po’ particolare di uno standard presuntivo già esistente nel diritto antitrust, il punto merita un approfondimento. La struttura del test prospettato da Schildkraut è bifasica, come nella rule of reason classica, ciò che cambia è dunque la sostanza del quid probandi.

206 Un caso può risultare utile per la comprensione.

In un processo un titolare di brevetto deve provare che la validità del suo brevetto è more likely than not, dunque dimostrando, ad es., il 70% di probabilità questi risul-terebbe vittorioso mantenendo il suo pieno monopolio. Al contrario, secondo lo standard Shapiriano non potrebbe esserci un tale riconoscimento e, soprattutto, laddove si addivenisse a transazione, persino lo scope of the patent test dovrebbe di-chiarare illegale qualsiasi accordo che vada oltre non il 100% del brevetto, ma il 70%. Ecco che allora è lampante, secondo la visione di Schildkraut, come la teoria di Shapiro vada a gambizzare l’effettività del diritto soggettivo di privativa.

207 Può essere interessante ricordare che Shapiro stesso, nel suo periodare, aveva notato come la ferrea applicazione della sua dottrina lasciasse scoperti dei casi, ma la sua qualificazione tranchant di 'per se' illegality oltre i limiti designati, non poteva, per coerenza del discorso, ammettere eccezioni. CARL SHAPIRO, op. cit., v. supra

par. 5.1.

D’altra parte Schildkraut, nella parte giuseconomica del suo periodare, dimostra proprio che l’utilità dei pagamenti nei Patent Splitting Settlments è nella ca-pacità di colmare proprio quel gap lasciato (volutamente) non argomentato da Shapiro.

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Infatti, il primario onere attoreo di provare l’anti-concorrenzialità dell’accordo esaminando consisterà non solo nella dimostrazione del potere di mercato e degli anti-competitive effects, ma anche e soprattutto nella dimostrazione, secondo lo standard proba-torio del ‘più probabile che non’, della sconfitta del titolare del brevet-to nel contenzioso industrialistico sotbrevet-tostante. A quel punbrevet-to sarà one-re del convenuto dimostraone-re che nonostante questo, i pro-competitive ef-fects controbilanciano quelli anti-concorrenziali e che, dunque, nean-che la ‘concorrenza incerta’ è stata violata208.

In conclusione: è lo stesso assumere l’uncertain competition come bene giuridico da tutelare, che porta alla necessità di un approfondi-mento istruttorio che solo la rule of reason può dare. Non potrebbe es-sere altrimenti – considerando che quello è l’unico parametro che ri-spetta la dimostrata tendenziale pro-concorrenzialità degli Splitting Pa-tent Settlements – e di conseguenza non esiste presunzione (“scorcia-toia”, volendo riprendere le parole dell’autore) giustificabile, sia sotto il profilo della difficoltà valutativa del materiale probatorio, sia sotto il profilo del rispetto del pensiero antitrust più moderno, così attento al bilanciamento degli effetti pro ed anti-concorrenziali, da non valutare gli intenti monopolistici degli agenti economici.

208 Nell’esempio dell’autore un titolare di brevetto, con probabilità di vittoria al 40%, che transiga per il 30% della vita della propria privativa, rispetta lo standard probatorio difensivo e dimostra pro-concorrenzialità per non violazione di

uncer-tain-competition.

Può essere interessante notare come, nel delineare il suo test, Schildkraut non abbia potuto fare a meno di prendere in considerazione, almeno in un certo qual modo, proprio quell’uncertain competition da lui stesso bistrattata a livello teori-co: questo perché, da pratico, non poteva di certo far finta di non vedere tutta la giurisprudenza pregressa che quel canone ha utilizzato, finendo così per sunteg-giare una teoria internamente più coerente, ma probabilmente inutilizzabile.

Una Rule of Reason sui generis

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