Ius excludendi e temporalità: note concorrenziali

La dimostrazione giuseconomica dell’esistenza di uno spazio transattivo, però, se non se ne ricavano degli elementi utili alla com-prensione giuridica, rischia di divenire soltanto uno sterile esercizio intellettuale: ecco perché è importantissimo porre in evidenza come emergano, da quanto espresso nelle Equazioni (6) e (7), due variabili essenziali.

La prima è senza alcun dubbio !: l’espressione in termini pro-babilistici della forza escludente del brevetto è infatti quell’elemento oggettivo-percettivo che influenza il risultato di tutta l’equazione. Le innegabili difficoltà di una valutazione probabilistica in ambito giuri-dico non rendono meno rilevante il ruolo di questo elemento, che de-termina un ragionamento conseguenziale: maggiore sarà la debolezza del brevetto, maggiore sarà la probabilità che venga dichiarato non violato in tribunale, maggiore sarà dunque la perdita di potere eco-nomico che il suo titolare avrà a causa dell’entrata nel mercato di un prodotto – a quel punto giudizialmente definito come sostituto, e non violatore (Figura 7) – maggiore sarà allora lo specchio transattivo del-le parti e, soprattutto, maggiore sarà la quantità di danaro che l’attore patent holder sarà disposto a pagare per non perdere quei lauti, ma im-meritevoli, profitti di monopolio garantitegli dalla privativa. Ecco che

GLYNN SLUNNEY, FTC V. ACTAVIS: the patent-antitrust intersection revisited, Tulane

Public Research Paper, vol. xiii–xix, Public Law and Legal Theory Working Paper

Series, 2013, http://ssrn.com/abstract=2348075 si dimostra lo stesso spazio tran-sattivo. Lo studioso texano, però, plasma l’inversione del modello standard non attribuendo i costi attesi all’attore e i guadagni attesi al convenuto, ma conferendo ad entrambi Expexcted values.

Forza e debolezza del brevetto: l’influenza sul risultato transattivo…

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si è raggiunto un primo tassello centrale: una dimostrazione razionale, fondata su elementi econometrici, di quell’elemento probatorio preso in considerazione non solo da certa dottrina, ma anche e soprattutto dalla giurisprudenza: l’entità del pagamento; un quantitativo di danaro sproporzionato è indice necessario di debolezza del brevetto. Com-prendere il ruolo di questo tassello necessita ricordare che debolezza e forza dei brevetti sono funzionali al sistema industrialistico nel suo insieme, nel suo creare concorrenza per l’innovazione: a livello ordi-namentale lo scopo di questa non è attribuire il massimo guadagno monopolistico possibile all’innovatore, ma la giusta retribuzione per il suo lavoro di creazione63.

Si fanno ora cristalline le preoccupazioni di tipo concorrenziale che i Reverse Payment Settlements hanno creato: un laissez faire transattivo in tal senso infatti incorpora il rischio elevatissimo di una spartizione di guadagni sopra-concorrenziali fra due agenti economici, a danno dei consumatori e del mercato nel suo insieme; si avrebbe inoltre un’allocazione delle risorse radicalmente contraria a quella prospettata e voluta dalla concorrenza per l’innovazione, con genericisti che inve-ce di tentare di sviluppare prodotti sostituti o farmaci innovativi pro-pri, agiscono a mezzo di ANDA strumentalizzati al solo scopo di ot-tenere denaro con i reverse settlements64. Se il rischio anticoncorrenziale

63 In tal senso v. GLYNN SLUNNEY,op. cit.

64 Felice è al riguardo, nuovamente, il periodare di GLYNN S LUNNEY, op. cit.:

“Pharmaceutical companies divert millions of dollars that could have been spent developing new, potentially life-saving medications into developing, patenting, and marketing slight modifications to existing pharmaceutical formulations […]Rather than create new value, they spend time and resources in order to cap-ture value that already exists […]allowing such settlements disserves the purposes of both the patent and the antitrust laws”.

…ed i rischi per la concorrenza

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è però insito in tutti gli accordi in materia brevettuale65, quanto evi-denziato non è ancora sufficiente a spiegarne del tutto la realtà.

A tal scopo ecco che in soccorso giunge la seconda variabile essenziale di negoziazione, quella temporale. Si rifletta sul fatto che il valore complessivo del brevetto è ottenuto in base alla variabile del tempo ! di fruizione dei guadagni di privativa: non può che conse-guirne che anche il tempo è, necessariamente, un’utilità fruttuosa-mente negoziabile dalle parti. Poiché però questo è anche un elemen-to funzionale alla corretta meccanica applicativa della concorrenza per l’innovazione, può divenire l’elemento parzialmente salvifico dei RPS.

La dottrina ha infatti dimostrato che la negoziazione sul fattore temporale può avere effetti pro-concorrenziali66:

Figura 10: specchio transattivo pro-concorrenziale per negoziazione sulla sola data di entrata [Immagine tratta da BRET DICKEY,JONATHAN ORSZAG,LAURA TYSON, op. cit.]

65 In tal senso sia il cristallino argomentare giuridico di REMO FRANCESCHELLI,

op.cit., sia quello più economico di MICHAEL LEHMANN,op.cit., e ovviamente CARL

SHAPIRO,op. cit.

66 Si vedano sull’argomento, ex multis, i già citati GLYNN SLUNNEY,op. cit. e MARC

G.SCHILDKRAUT,op. cit.; così come le energiche parole di KEN LETZLER,SONIA

PFAFFENROTH, «Patent settlement legislation: good medicine or wrong

prescription?», Antitrust, vol. 23, fasc. 2, 2009, p. 81. ma, soprattutto, il limpido argomentare di BRET DICKEY,JONATHAN ORSZAG,LAURA TYSON, «An economic assessment of patent settlements in the pharmaceutical industry.», Annals of health

law, vol. 19, fasc. 2, gennaio 2010, p. 367.

Il fattore temporale: profili pro-concorrenziali della negoziazione sulla data di ingresso nel mercato

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Figura 11: specchio transattivo pro-concorrenziale con parti avverse al rischio, in differenti situazioni economiche complesse e con possibilità di utilizzare danaro nella transazione [Immagine tratta da BRET DICKEY, JONATHAN ORSZAG, LAURA

TYSON, op. cit.]

Infatti, a partire da un modello dove non è possibile utilizzare pagamenti in danaro ma solo negoziare la data d’ingresso del mercato da parte del genericista (Figura 10), fino ad arrivare a modelli che considerano avversione al rischio, asimmetrie informative delle parti, situazioni economiche complesse e, soprattutto, la possibilità di uti-lizzare pagamenti monetari (Figura 11), si prova che la ricerca dell’accordo più efficace per le parti può portare ad un risultato so-cialmente desiderabile, in virtù dell’eventuale debolezza del brevetto stesso. Una desiderabilità, questa, dovuta sia alla soddisfazione delle condizioni della concorrenza classica, con l’apertura del mercato ed il conseguente abbassamento dei prezzi a livello di costo marginale; sia di quelle della concorrenza per l’innovazione, con il plasmarsi della tutela brevettuale in funzione dell’effettiva forza (o debolezza) esclu-dente del brevetto, che attribuisce così l’adeguata retribuzione all’inventore.

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