L’espressione doppio binario evoca, evidentemente, la coesistenza di due sistemi.
In una prima accezione, il termine rimanda ad un differenziato sistema di accertamento dell’illecito in caso di contestazione di reati di particolare allarme sociale, riconducibile ai delitti di matrice mafiosa o terroristica226; come noto, il legislatore, in un’ottica prettamente emergenziale che ha portato alla compressione del diritto di difesa e del giusto processo per gli accusati di tali delitti, ha creato un sistema differenziato di accertamento all’interno del quale trovano regolare cittadinanza istituti tradizionalmente aborriti dal diritto penale classico, quali presunzioni di pericolosità, il ricorso a presupposti meno stringenti per disporre le
224 A.BALSAMO, Il contenuto dei diritti fondamentali, inR.KOSTORIS (a cura di), Manuale di procedura penale europea, Giuffrè, Milano, 2017, p.122.
225 G.UBERTIS, L’autonomia linguistica, cit., p. 5, anche per una disamina giurisprudenziale del momento iniziale del procedimento in cui, per la Corte Edu, si assume la qualità di accusato.
226 A.BARGIS, Il «doppio binario» nell’accertamento dei fatti di mafia, Giappichelli, Milano, 2013.
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intercettazioni ovvero introducendo limiti alla presenza fisica dell’imputato alle udienze del proprio processo227.
In un’altra accezione del doppio binario, quella che interessa in questa sede, la linea politica seguita del legislatore non è quella repressiva, ma, al contrario, in ottica deflattiva, a partire dagli «anni ’70 ed ’80 sull’onda dei grandi interventi legislativi di depenalizzazione intervenuti in Europa»228, è stata quella di ridurre i casi in cui ad una determinata violazione consegua sempre la censura formalmente penale, retrocedendo, invece, lo ius puniendi ad un’autorità diversa da quella penale, con sanzioni non privative della libertà personale. L’“effetto collaterale” delle depenalizzazioni, tuttavia, è stato il sacrificio delle garanzie riconosciute all’accusato, irrinunciabili nell’accertamento penale, meramente eventuali in quello amministrativo.
Nonostante gli obiettivi opposti, repressivo e deflattivo, il risultato della depenalizzazione e dell’apertura ai sistemi differenziati di accertamento è stato il medesimo. Il doppio binario, indipendentemente dall’accezione nella quale viene evocato, limita il diritto di difesa ed il giusto processo, posto che in entrambi i casi, sull’altare dell’efficientismo della procedura, si guarda al risultato con un significativo sacrificio delle garanzie.
Ciò osservato, per l’accezione che interessa in questa sede, numerosi sistemi normativi europei, ma lo stratagemma appare di uso frequente anche in America latina o America del sud229, ricorrono allo schema del doppio binario, prevedendo la contemporanea presenza di sanzioni penali ed amministrative per lo stesso fatto.
Occorre, peraltro, osservare che la compresenza di sanzioni segue schemi differenti.
227 Volendo, L. BARONTINI, La partecipazione a distanza al dibattimento: cronaca dell’espansione applicativa di un istituto dalla dubbia tenuta costituzionale, in V.FANCHIOTTI,M. MIRAGLIA (a cura di), Il contrasto alla criminalità organizzata. Contributi di studio, Giappichelli, Torino, 2016, p. 157.
228 Corte App., Bologna, sez. III civ, 3 marzo 2017.
229 Ad esempio in Colombia, P.A.RAMÌREZ BARBOSA, El principio de non bis in idem como pilar fundamental del estado de derecho. Aspectos esenciales de su configuratiòn, in Novum ius, n. 1, 2008, p. 101; in Cile, J.P.MAÑALICH,El principio ne bis in idem frente la superposiciò del derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio,in Polìtica criminal, vol. 9 n. 18, p. 543; in Argentina, L.FALLET LA ROCCA, ¿Es posible pensar el non bis in idem como una garantìa unitaria? Estudio de los sistemas español y argentino, con referencia a la jurisprudencia de tribunale internacionales, FD Editor, Buenos Aires, 2015, p. 122.
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Sovente si denota una sorta di progressione: ai livelli più lievi di offesa corrisponde l’applicabilità della sanzione amministrativa, mentre condotte rappresentative di un maggior disvalore integrano l’illecito penalmente rilevante. È il caso, ad esempio, delle fattispecie che prevedono soglie di punibilità in tema di stupefacenti ove l’art. 75 del D.P.R. 309/90 censura in via amministrativa l’uso personale e, penalmente, la detenzione e la commercializzazione per un uso non esclusivamente personale con le – a loro volta graduate – pene previste dai vari commi dell’art. 73 del medesimo D.P.R.
In generale, il rapporto fra la censura penale e quella amministrativa è disciplinato dall’art. 9 della l. 24 novembre 1981, n. 689, che ricorre al principio di specialità230. La disposizione prevede l’applicazione della norma speciale, salvo il caso in cui la norma amministrativa promani da una legge regionale: in tal caso, «il secondo comma del menzionato art. 9 sancisce la prevalenza della disposizione penale, in funzione di salvaguardia del monopolio legislativo statale in materia penale»231.
La disciplina generale dei rapporti fra procedimento sanzionatorio amministrativo e penale, regolata dal principio di specialità232, viene poi ribadita in specifici settori, quali, ad esempio, il sistema tributario che, espressamene, ricorre al criterio dell’alternatività: la censura amministrativa ovvero quella penale233.
Ciononostante, deve registrarsi un significativo favore per la duplicità delle sanzioni, sia da parte del legislatore che in numerosi campi applicativi ha deciso di derogare al principio di specialità optando per una scelta aderente al criterio cumulativo234, sia da parte delle giurisprudenza che, «restia a guardare oltre la specialità – criterio che reca in sé, per definizione, dei limiti operativi – tende a restringere l’area di rilevanza del concorso apparente di norme, col rischio di generare talvolta schemi a doppio binario cumulativo»235.
230 E.DOLCINI, Sui rapporti fra tecnica, cit., p. 793.
231 M.L.DI BITONTO, Una singolare applicazione dell’art. 649 c.p.p., in Dir. pen. proc., 2015, p. 444.
232 E.DOLCINI,C.E.PALIERO,I «principi generali» dell’illecito amministrativo nel disegno di legge «modifiche al sistema penale», in Riv. it. dir. proc., 1980, p. 1167.
233 Art. 19 del D.Lvo 10 marzo 2000, n. 74.
234 V.NOTARGIACOMO, Illecito penale e amministrativo: c’è ancora spazio per il doppio binario sanzionatorio?, in Cass. pen., 2015, p. 280.
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Emblematica sul punto è l’interpretazione giurisprudenziale interna in tema di duplicazione di sanzione penale ed amministrativa nelle violazioni tributare. Se, per vero, ex lege (artt. 19, 20 e 21 D.Lvo 74/2000) il criterio cumulativo dovrebbe lasciare il campo al principio di specialità, non può tacersi la tendenza dei giudici a negarne «l’applicabilità tra i reati di cui agli artt. 10 bis e 10 ter, D.Lgs. n. 74/2000, e i correlativi illeciti amministrativi di omesso versamento periodico delle ritenute o dell’IVA (previsti dall’art. 12, D.Lgs. n. 471/1997), ricostruendone, viceversa, i rapporti in termini di “progressione illecita”»236.
Nei settori sottoposti al criterio cumulativo si può distinguere fra i casi in cui il legislatore non si è preoccupato della possibile compresenza della sanzione penale e lato sensu amministrativa e i casi in cui, invece, la scelta di duplicare la sanzione è stata scientemente operata.
I primi attengono alle numerose ipotesi delle procedure sanzionatorie disciplinari concorrenti con violazioni alla legge penale, quando cioè una determinata condotta integra, ad un tempo, una violazione di un dato precetto penale, nonché di una norma contenuta nella disciplina regolamentatrice di una professione, di un impiego ovvero di un determinato status. Con riguardo alle professioni o agli impieghi, non può negarsi, in linea di principio, che una sospensione dall’esercizio della professione ovvero un licenziamento dovuto a condotte costituenti reato abbiano un pacifico contenuto sanzionatorio, di talché non deve stupire che il malcapitato, qualora si trovi a dover subire entrambe le procedure, possa percepire un’ingiusta duplice persecuzione per un fatto che, in definitiva, è il medesimo237. Analogamente, il detenuto che si veda applicare, con effetto peraltro pressoché immediato, una sanzione disciplinare per una determinata condotta tenuta all’interno del carcere, e che, dopo alcuni anni, venga chiamato a
236 A.BIGIARINI, Ne bis in idem, cit., p. 268; Cass. pen., sez. un., 28 marzo 2013, n. 37425, in Cass. pen., 2014, p. 34.
237 Cass. civ, sez. II, ud. 19 ottobre 2016, n. 2927, per cui «In tema di giudizio disciplinare nei confronti dei professionisti (nella specie, notaio), in caso di sanzione penale per i medesimi fatti, non può ipotizzarsi la violazione dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo in relazione al principio del “ne bis in idem”, - secondo le statuizioni della sentenza della Corte EDU 4 marzo 2014, Grande Stevens ed altri c/o Italia - in quanto la sanzione disciplinare ha come destinatari gli appartenenti ad un ordine professionale ed è preordinata all’effettivo adempimento dei doveri inerenti al corretto esercizio dei compiti loro assegnati, sicché ad essa non può attribuirsi natura sostanzialmente penale»
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rispondere della medesima condotta davanti al giudice penale, potrà parimenti percepire la seconda sanzione alla stregua surplus ingiusto238.
Fra le ipotesi in cui, invece, il legislatore ha consapevolmente deciso di reprimere determinate condotte con il ricorso sia alla sanzione penale che a quella amministrativa l’esempio più noto è offerto dalla disciplina contenuta nel testo unico finanziario in tema contrasto al c.d market abuse ed all’insider trading. Gli artt. 187 bis e 187 ter t.u.f. si aprono con la previsione di una “clausola di salvezza” per l’applicazione della norma penale, nei casi in cui il fatto costituisca reato, che, rispettivamente, è previsto agli artt. 184 e 185 t.u.f.239.
In particolare, in tema di abuso di informazioni privilegiate, i primi due commi degli artt. 184 e 187 bis si sovrappongono pressoché totalmente, mentre, in tema di manipolazione di mercato, gli artt. 185 e 187 ter240, pur non allineandosi sul piano testuale, censurano condotte che, di fatto, sono identiche, posto che la sanzione penale contiene tutti gli elementi di quella amministrativa.
Altre ipotesi di doppio binario possono rinvenirsi in materia di frodi in danno del Fondo europeo agricolo e per lo sviluppo rurale disciplinate dagli artt. 2 e 3 L. 23 dicembre 1989, n. 898, per cui indipendentemente dalla sanzione penale, al percettore è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria il cui importo varia
238 N.GALANTINI, Divieto di bis in idem. Il principio del ne bis in idem tra doppio processo e doppia sanzione, in Giur. it., 2015, p. 215, nota a Trib. Brindisi, 17 ottobre 2014; contra, facendo uso dei dicta della Corte Edu in A. e B. c. Norvegia, Cass. pen., sez. II, 15 dicembre 2016, n. 9184, in Cass. pen., 2017, p. 2836, per cui «Non sussiste la preclusione all’esercizio dell’azione penale di cui all’art. 649 c.p.p., quale conseguenza della già avvenuta irrogazione, per lo stesso fatto, di una sanzione amministrativa ma formalmente “penale”, ai sensi dell’art. 7 CEDU – come interpretato dalla sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo nella causa A e B c/ Norvegia del 15 novembre 2016 – allorquando le due procedure risultino complementari, in quanto dirette al soddisfacimento di finalità sociali differenti, e determinino l’inflizione di una sanzione penale “integrata”, che sia prevedibile e, in concreto, complessivamente proporzionata al disvalore del fatto. (In applicazione del principio, la S.C. ha annullato con rinvio la sentenza che aveva dichiarato non doversi procedere per il reato di danneggiamento aggravato commesso da un detenuto su una finestra della casa circondariale in cui era ristretto, sulla base della considerazione che l’imputato aveva già subito la sanzione disciplinare della esclusione dalle attività in comune per cinque giorni)»; P. FIMIANI, Ne bis in idem tra sanzioni disciplinari penitenziarie e danneggiamento, in ilpenalista.it, 10 novembre 2017.
239 A. BIGIARINI, Ne bis in idem, cit., p. 264; N. MAZZACUVA, E. AMATI, Diritto penale dell’economia, Cedam, Milano, 2016, p. 335.
240 La norma penale censura la condotta di chi «diffonde notizie false o pone in essere operazioni simulate o altri artifizi concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari»; quella amministrativa la condotta di «chi tramite mezzi di informazione, compreso INTERNET o ogni altro mezzo, diffonde informazioni, voci o notizie false o fuorvianti che forniscano o siano suscettibili di fornire indicazioni false ovvero fuorvianti in merito agli strumenti finanziari».
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a seconda di quanto percepito dal contravventore, nonché in tema di violazioni della disciplina della privacy241.
3. L’età dell’oro: il doppio binario sanzionatorio nella giurisprudenza