Il recente decreto-legge di ‘semplificazione’

Anche il recente intervento legislativo di ‘semplificazione’ (cosiddetto

‘Decreto Semplificazioni’) pecca di concretezza ed efficacia. Va ricono-sciuto che alcune disposizioni vanno nella giusta direzione⁴ e certamente

4 Rapporto Assonime, Quale assetto istituzionale per l’impiego dei fondi Next Generation EU: «Per quanto riguarda i contratti pubblici, alcune delle disposi-zioni temporanee previste dal Decreto Sblocca Cantieri, già prorogate una volta e già ampiamente sperimentate, potrebbero essere definitivamente stabilizzate (ad esempio, la possibilità di valutare le offerte prima di verificare l’idoneità degli offerenti; la limitazione del parere obbligatorio del Consiglio superiore dei lavori pubblici solo per i progetti superiori a determinati importi finanziati per almeno il 50% dallo Stato). Anche la possibilità, prevista dal Decreto Semplificazioni, di procedere mediante informativa liberatoria provvisoria ai fini delle verifiche an-timafia costituisce un’importante semplificazione procedurale che potrebbe già essere stabilizzata. Nelle more di una più ampia sistemazione della disciplina nazionale dei contratti pubblici, per i progetti RRF andrebbe poi prevista la pro-roga sino al 2026 di alcune altre disposizioni di semplificazione ‘a termine’. Tra le previsioni temporanee che potrebbero essere prorogate vi sono la sospensione del divieto dell’appalto integrato prevista dallo Sblocca Cantieri e, con riferimen-to al Decreriferimen-to Semplificazioni: la disciplina dei contratti sotriferimen-tosoglia (art. 1); le disposizioni relative ai ricorsi giurisdizionali (art. 4, comma 3), l’obbligo della costituzione del collegio consultivo tecnico per le opere sopra soglia (art. 6), la sospensione dell’esecuzione del contratto solo nei gravi casi tipizzati dalla norma-tiva (art. 5), la possibilità in alcuni casi di procedere senza un preventivo dibatti-to pubblico al fine di accelerare l’iter audibatti-torizzativo di opere di particolare inte-resse pubblico e rilevanza sociale (art. 8, comma 6-bis)». E ancora lo stesso Rapporto, sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e strumenti di ausilio alle amministrazioni per le opere diffuse sul territorio nazionale: «Per accompagnare una ripresa degli investimenti e delle infrastrutture, non basta semplificare: serve

potranno essere riprese. Ma, nel complesso, il giudizio non può essere positivo. Manca una indicazione univoca di reale semplificazione. Inol-tre, molte disposizioni sembrano estratte da un ‘cassetto’ ministeriale, senza una accurata valutazione dei pro e dei contro e spesso, contraria-mente a quanto dovrebbe avvenire nei decreti-legge, si rinvia a provvedi-menti attuativi che dimostrano l’insussistenza dei presupposti di straor-dinaria necessità e urgenza che connotano questa fonte, e, soprattutto, che tardano a essere emanati, paralizzando le norme di legge.

Di seguito, si ripercorreranno le norme del Decreto Semplificazione, segnalando quelle meritevoli di essere riprese anche con riferimento alle riforme del Next Generation EU.

3.1. La durata transitoria è troppo breve

Innanzitutto, la sua durata è transitoria e si riferisce, in particolare, alle delibere a contrarre adottate entro il 31 luglio 2021. Un margine di tem-po troptem-po breve. In una situazione del genere, le amministrazioni non hanno alcuna incentivazione ad applicare le modifiche, essendo incerto l’orizzonte temporale delle disposizioni e la soluzione finale. L’ammini-strazione e gli operatori hanno invece necessità di certezze sul quadro normativo e regolatorio, non solo nell’immediato, ma anche nella pro-spettiva del medio-lungo termine.

La stabilità della regolazione in tema di appalti e concessioni è essen-ziale per lo sviluppo del settore.

3.2. L’intervento sui termini delle procedure

Si fissano, inoltre, termini per l’aggiudicazione. L’intervento, tuttavia, appare concentrato su aspetti non decisivi, anche se non negativi. Piutto-sto, è contraddittoria la comminatoria di responsabilità per danno eraria-le per la stazione appaltante (e specificamente per il Responsabieraria-le unico del procedimento - Rup), quale causa di esclusione o risoluzione per l’operatore privato, se il ritardo sia a questi imputabile. Da un lato, infat-ti, per quanto riguarda la responsabilità erariale, la previsione è contrad-dittoria con quanto previsto in generale per l’attenuazione di tale

respon-una pubblica amministrazione in grado di svolgere efficacemente i propri compi-ti. Il rafforzamento dell’amministrazione pubblica è quindi al cuore di un proget-to di crescita per il nostro paese».

sabilità⁵. Dall’altro, nei confronti del privato imprenditore la previsione rischia di instaurare contenziosi e ulteriore incertezza.

3.3. Contratti sotto-soglia

Si prevedono poi per i contratti sotto-soglia l’innalzamento del limite per l’affidamento diretto a € 150.000 e la procedura negoziata senza bando coinvolgente almeno 5, 10, 15 operatori rapportati al valore del contrat-to, l’esenzione dalle garanzie provvisorie e, comunque, il dimezzamento rispetto a quanto previsto dal codice dei contratti.

La previsione può essere condivisa, ma con riferimento agli investi-menti previsti dal Recovery Plan appare marginale.

3.4. Contratti sopra-soglia

Per i contratti sopra-soglia la più importante e condivisibile previsione è la deroga a ogni disposizione diversa da quella penale, con esclusione del codice delle leggi antimafia e di quelle derivanti dalle direttive UE. Meno condivisibile è la salvezza delle disposizioni relative al subappalto, non solo perché ci è stata contestata dalla Commissione europea, ma anche perché ritorna la commistione tra norme di prevenzione penale, certo rile-vanti, ma in altra sede, con la regolazione di un settore economico. Per i contratti sopra-soglia, si prevede l’ampliamento della possibilità di ricorso alla procedura competitiva con negoziazione, ma previa motivazione.

Queste disposizioni meritano consenso, ma è necessaria la loro pro-trazione nel tempo e, in particolare, la loro previsione come disciplina normale per gli interventi del Recovery Plan.

3.5. Verifiche antimafia

Si interviene, sempre transitoriamente, anche sulle verifiche antimafia e sui protocolli di legalità (art. 3). In particolare, fino al 31 luglio 2021, è

5 Rapporto Assonime, Quale assetto istituzionale per l’impiego dei fondi Next Ge-neration EU: «Per incoraggiare la realizzazione delle infrastrutture e degli investi-menti in Italia e rilanciare l’economia, nell’ultimo biennio sono state introdotte, dapprima con il Decreto Sblocca Cantieri (decreto-legge n. 32/2019) e poi con il Decreto Semplificazioni (decreto-legge n. 76/2020), alcune misure di semplificazione con efficacia temporale limitata sino al 31 dicembre 2021. Si tratta di un orizzonte temporale troppo breve rispetto a quello della realizzazione degli investimenti finan-ziati da Next Generation EU, che si estende fino al 2026».

stato disposto che ricorre sempre il caso d’urgenza, e si procede ai sensi dell’art. 92, comma 3, del d.lgs. n. 159 del 6 settembre 2011, nei proce-dimenti avviati su istanza di parte che hanno a oggetto l’erogazione di benefici economici comunque denominati – contributi, sovvenzioni, fi-nanziamenti, prestiti, agevolazioni e pagamenti – da parte di pubbliche amministrazioni, qualora il rilascio della documentazione non sia imme-diatamente conseguente alla consultazione della banca dati prevista dal Codice antimafia.

Si dispone che nei casi di urgenza, immediatamente, le amministra-zioni procedono anche in assenza dell’informazione antimafia sotto condizione risolutiva e fatto salvo, sulla base delle vigenti disposizioni, il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spe-se sostenute per l’espe-secuzione del rimanente, nei limiti delle utilità con-seguite.

Per le verifiche antimafia riguardanti l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici aventi a oggetto lavori, servizi e forniture, si procede mediante il rilascio della informativa liberatoria provvisoria, immediata-mente conseguente alla consultazione della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia. In relazione all’informativa liberatoria, il Decreto del Ministero dell’interno del 15 luglio 2019 ha semplificato il procedimento per l’iscrizione delle imprese nella banca dati nazionale e la verifica immediata di eventuali anomalie riscontrate nella documenta-zione prodotta.

Dal sistema informatizzato verrà quindi rilasciata una autorizzazione provvisoria a partecipare a gare di appalto presso la Pubblica ammini-strazione (Pa) e un controllo successivo entro quindici giorni (non più trenta) ne verifica i requisiti. Inoltre, se non risultano motivi ostativi o elementi a rischio, viene rilasciata una liberatoria provvisoria a stipulare contratti con la Pa alle imprese interessate: nei successivi trenta giorni (non più quarantacinque) vengono effettuati i riscontri sulla documenta-zione prodotta, salvo il recesso dal contratto in caso di esito negativo.

Queste innovazioni meritano consenso e dovranno essere estese an-che al Recovery Plan.

3.6. I protocolli di legalità

Si prevedono, inoltre, protocolli di legalità sottoscritti dal Ministero dell’interno per la prevenzione e il contrasto dei fenomeni di criminalità

organizzata, allo scopo di estendere convenzionalmente il ricorso alla documentazione antimafia, anche con imprese di rilevanza strategica per l’economia nazionale nonché con associazioni maggiormente rappresen-tative a livello nazionale di categorie produttive, economiche o impren-ditoriali.

I protocolli sono certamente utili, perché aiutano le stazioni appaltan-ti e gli operatori economici con un supporto che non è di carattere puni-tivo bensì di promozione di pratiche virtuose.

3.7. I termini per la stipulazione del contratto

Si prevede che la stipulazione del contratto debba avere luogo entro sessanta giorni dal momento in cui diviene efficace l’aggiudicazione, salve le seguenti ipotesi:

1) l’eventuale esercizio dei poteri di autotutela;

2) l’indicazione di un diverso termine all’interno del bando (o dell’invito a offrire);

3) l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicata-rio, purché giustificata dall’interesse (pubblico) alla sollecita esecu-zione del contratto.

Il legislatore ha disposto che l’eventuale mancata stipula del contratto nel termine previsto debba essere motivata con specifico riferimento sia all’interesse della stazione appaltante che a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto. Il ritardo, inoltre, è valutato sotto il profilo della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. Anche questa disposizione appare contraddittoria e non funzionale a una reale ed effettiva accelerazione.

Inoltre, salvo che non operi la cosiddetta stand still (trentacinque gior-ni dall’invio dell’ultima delle comugior-nicaziogior-ni del provvedimento di aggiu-dicazione) e non sia disposta la sospensiva dal giudice amministrativo, non è giustificata la mancata stipula del contratto nel termine previsto.

Nelle procedure sopra-soglia avviate entro il 31 luglio 2021 si sanzio-na con l’esclusione, o comunque con la risoluzione del contratto per inadempimento operante di diritto, il mancato rispetto dei termini per l’aggiudicazione, ovvero la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso, qualora imputabili all’ope-ratore economico.

3.8. Le stazioni appaltanti

È prevista, infine, la facoltà delle stazioni appaltanti di stipulare contrat-ti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione. Ciò all’evidente fine di coprire il rischio di soccombenza ri-sarcitoria in eventuali contenziosi relativi all’affidamento.

La disposizione può essere condivisa, ma rende a maggior ragione necessaria l’esclusione della responsabilità erariale di pubblici funziona-ri, per i quali non è prevista analoga facoltà.

3.9. Norme in materia di contenzioso

Si prevede, altresì, che in caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento si applichi l’art. 125, comma 2 del codice del processo amministrativo, che impone un onere motivazionale aggravato in sede di decisione cautelare, volto a verificare l’impatto dell’accogli-mento della domanda cautelare sull’interesse pubblico legato alla celere conclusione delle procedure e alla realizzazione dell’opera. Analoga previsione è stata introdotta per le controversie promosse in corso di esecuzione del contratto.

3.10. Il divieto di caducazione del contratto

Il legislatore ha previsto, inoltre che, nelle procedure oggetto del Decre-to Semplificazioni, si applichino tutte le disposizioni di cui all’art. 125 del codice del processo amministrativo, incluso quindi il divieto di caduca-zione del contratto già stipulato in caso di sospensione o annullamento dell’aggiudicazione e la correlata previsione della sola tutela risarcitoria per equivalente nelle procedure negoziate sopra-soglia, ma si tratta di una previsione limitata agli effetti della pandemia Covid-19.

Inoltre, si introducono modifiche all’art. 120 del codice del processo amministrativo, volte a favorire la sollecita definizione del merito già in sede cautelare, con la previsione che il giudizio deve essere di norma definito in esito all’udienza cautelare, ove ne ricorrano i presupposti.

Sotto un ulteriore profilo, il legislatore ha previsto che la sentenza che definisce il giudizio debba essere depositata entro quindici giorni dalla discussione. Nel medesimo termine è consentita la pubblicazione del dispositivo con specificazione delle domande eventualmente accolte e delle misure per darvi attuazione, solo nel caso di motivazione

particolar-mente complessa. In quest’ultimo caso, il deposito della sentenza deve avvenire nel termine di trenta giorni dall’udienza.

Si tratta di disposizioni non criticabili, ma che intervengono su un settore già efficacemente affrontato nel codice del processo amministra-tivo. La previsione, dunque, appare più di facciata che concreta, vista la modesta incidenza che il processo ha sui contratti pubblici.

Per non incorrere in duplicazioni, dunque, sarebbe preferibile evitare il richiamo di queste disposizioni con riferimento al Recovery Plan.

3.11. La limitazione dei casi di sospensione dell’esecuzione

Fino al 31 dicembre 2021, si prevede in deroga all’art. 107 del codice degli appalti, la sospensione, volontaria o coattiva, dell’esecuzione di la-vori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’art. 35 del medesimo decreto legislativo, anche se già iniziati. Si tratta di disposizioni senz’altro da applicare al Next Generation EU, per renderle non temporanee. In base a tali dispo-sizioni, la sospensione può avvenire esclusivamente per il tempo stretta-mente necessario al loro superamento, per le seguenti ragioni:

a) cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e misure di prevenzione di cui al d.lgs. n. 159 del 6 settem-bre 2011, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea;

b) gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coin-volti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria globale da Covid-19;

c) gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti;

d) gravi ragioni di pubblico interesse.

La sospensione è in ogni caso disposta dal Responsabile unico del procedimento e, a seconda delle ipotesi, nella decisione viene coinvolto il Collegio consultivo tecnico, di cui si dirà.

Nel caso in cui la prosecuzione dei lavori non possa, per qualsiasi motivo⁶, procedere con il soggetto designato, né, in caso di esecutore

6 Ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa.

plurisoggettivo, con altra impresa del raggruppamento designato⁷, la stazione appaltante, previo parere del Collegio consultivo tecnico⁸, di-chiara senza indugio la risoluzione del contratto, che opera di diritto, e provvede secondo una delle seguenti alternative modalità:

a) procede all’esecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge e previa convenzione, di altri enti o società pubbliche nell’ambito del quadro economico dell’opera;

b) interpella progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla ori-ginaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completa-mento dei lavori, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle condizioni proposte dall’operatore economico interpellato;

c) indice una nuova procedura per l’affidamento del completamento dell’opera;

d) propone alle autorità governative la nomina di un commissario stra-ordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completa-mento dell’opera ai sensi dell’art. 4 del decreto-legge n. 32 del 18 aprile 2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 55 del 14 giugno 2019. Al fine di salvaguardare i livelli occupazionali e contrat-tuali originariamente previsti, l’impresa subentrante, ove possibile e compatibilmente con la sua organizzazione, prosegue i lavori anche con i lavoratori dipendenti del precedente esecutore, se privi di oc-cupazione.

Le disposizioni che precedono si applicano anche in caso di ritardo dell’avvio o dell’esecuzione dei lavori, non giustificato dalle esigenze descritte sopra (lettere a-d), per un numero di giorni pari o superiore, nella sua compiuta realizzazione, a un decimo del tempo previsto o sta-bilito per la realizzazione dell’opera e, comunque, pari ad almeno trenta giorni per ogni anno previsto o stabilito per la realizzazione dell’opera, da calcolarsi a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente de-creto.

Salva l’esistenza di uno dei casi di sospensione di cui al comma 1, le

7 Ove in possesso dei requisiti adeguati ai lavori ancora da realizzare.

8 Salvo che, per gravi motivi tecnici ed economici, sia, anche in base al parere del Collegio consultivo tecnico, comunque possibile o preferibile proseguire con il me-desimo soggetto.

parti non possono invocare l’inadempimento della controparte o di altri soggetti per sospendere l’esecuzione dei lavori di realizzazione dell’opera ovvero le prestazioni connesse alla tempestiva realizzazione dell’opera. In sede giudiziale, sia in fase cautelare che di merito, il giudice tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli inte-ressi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale o locale alla sollecita realizzazione dell’opera. Ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, il giudice valuta anche la irreparabilità del pre-giudizio per l’operatore economico, il cui interesse va comunque compa-rato con quello del soggetto pubblico alla celere realizzazione dell’opera.

In ogni caso, l’interesse economico dell’appaltatore o la sua eventuale sottoposizione a procedura concorsuale o di crisi non può essere ritenu-to prevalente rispetritenu-to all’interesse alla realizzazione dell’opera pubblica.

3.12. Il Collegio consultivo tecnico

Fino al 31 dicembre 2021, per i lavori diretti alla realizzazione delle ope-re pubbliche di importo pari o superioope-re alle soglie di cui all’art. 35 del d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, è obbligatoria, presso ogni stazione appal-tante, la costituzione di un Collegio consultivo tecnico, prima dell’avvio dell’esecuzione, o comunque non oltre dieci giorni da tale data, con i compiti previsti dall’art. 5 e con funzioni di assistenza per la rapida riso-luzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura, suscet-tibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso.

Per i contratti la cui esecuzione sia già iniziata alla data di entrata in vigore del presente decreto, il Collegio consultivo tecnico è nominato entro il termine di trenta giorni decorrenti dalla medesima data.

Si tratta di disposizione che prevede un modulo di risoluzione delle controversie sorte in sede di esecuzione, mentre più discutibile è l’esten-sione alla fase della gara.

Tuttavia, ancorché cogente, tale norma non ha avuto pratica attuazio-ne per le incertezze sorte. Proprio perché è una disposizioattuazio-ne utile, anche nell’ottica di prevenire un contenzioso e di trovare comunque soluzioni rapide al suo insorgere, la previsione va ripresa con riferimento ai piani del Next Generation EU, individuando le ragioni della finora mancata attuazione. Il Collegio consultivo tecnico è formato, a scelta della stazio-ne appaltante, da tre compostazio-nenti, o cinque in caso di motivata comples-sità dell’opera e di eterogeneità delle professionalità richieste, dotati di

esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell’ope-ra, tra ingegneri, architetti, giuristi ed economisti con comprovata espe-rienza nel settore degli appalti, delle concessioni e degli investimenti pubblici, con un’esperienza pratica e professionale di almeno dieci anni nel settore di riferimento.

I componenti del Collegio possono essere scelti dalle parti di comune accordo, ovvero le parti possono concordare che ciascuna di esse nomini uno o due componenti, e che il terzo o il quinto componente, con fun-zioni di presidente, sia scelto dai componenti di nomina di parte.

Nel caso in cui le parti non trovino un accordo sulla nomina del pre-sidente entro il termine indicato al comma 1, questo è designato entro i successivi cinque giorni dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per le opere di interesse nazionale, dalle Regioni, dalle Province autono-me di Trento e Bolzano o dalle Città autono-metropolitane per le opere di rispet-tivo interesse.

Nell’adozione delle proprie determinazioni, il Collegio consultivo può operare anche in videoconferenza o con qualsiasi altro collegamento da remoto e può procedere ad audizioni informali delle parti per favori-re, nella risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche eventual-mente insorte, la scelta della migliore soluzione per la celere esecuzione dell’opera a regola d’arte.

Il Collegio può altresì convocare le parti per consentire l’esposizione in contraddittorio delle rispettive ragioni.

Il Collegio può altresì convocare le parti per consentire l’esposizione in contraddittorio delle rispettive ragioni.