I limiti della legislazione italiana sugli appalti pubblici. L’esigenza di stabilità della regolazione

Spesso ci si è interrogati in Italia su quali siano le ragioni del nostro ritar-do nella realizzazione di infrastrutture essenziali per l’ammodernamento del Paese, anche in un’ottica di maggior attenzione all’ambiente e allo sviluppo tecnologico.

Così si esprime il Documento di lavoro dei servizi della Commissione.

Relazione per Paese relativa all’Italia 2020 sulla valutazione dei progressi in materia di riforme strutturali, prevenzione e correzione degli squilibri macroeconomici: «A seguito di due consultazioni con i portatori di inte-ressi nel 2018 e nel 2019, il Governo ha deciso di reintrodurre una nor-mativa unica, con una riduzione significativa del ruolo delle linee guida anticorruzione. Ha inoltre annunciato l’intenzione di riesaminare nuova-mente il codice nel 2020. Non vi sono stati progressi per quanto riguarda il coordinamento delle politiche in materia di appalti pubblici. Queste questioni impediscono all’Italia di continuare a semplificare e razionaliz-zare gli appalti e a renderli trasparenti, nonostante gli sforzi significativi compiuti negli ultimi anni dalle autorità sia centrali che locali (ad esem-pio, le iniziative volte a migliorare l’aggregazione, la creazione di un re-gistro dei contratti e i lavori tecnici per creare un sistema coerente per gli appalti elettronici). Un sistema efficiente per gli appalti pubblici potreb-be anche contribuire a impedire le infiltrazioni della criminalità organiz-zata, che rappresentano un grave problema in varie regioni e che vanno a scapito anche della qualità istituzionale generale».

Spesso, si è addossata la responsabilità di tale ritardo alla ‘burocrazia’, salvo poi non specificare in che cosa la ‘burocrazia’ consista e quale ne sia la causa. Se per burocrazia si intende la macchina amministrativa, non c’è dubbio che la nostra propensione per gli aspetti formali invece che sostanziali costituisce un’evidente limite della nostra cultura, specie giu-ridica. Ma questi aspetti ci porterebbero troppo lontani e, invece, la sfida

primis le risorse di Next Generation EU a investimenti già autorizzati e a progetti già in essere. Tuttavia, per sviluppare un piano straordinario volto ad aumentare stabilmente la capacità dell’Italia di riprendere un percorso vigoroso di crescita sostenibile, occorre creare anche le condizioni per nuovi progetti e nuovi investi-menti».

del Next Generation EU richiede risposte immediate. Certamente il no-stro apparato amministrativo ha molte responsabilità dello stato di cose in cui versiamo. Ma sarebbe miope addossare la responsabilità di tali insuccessi esclusivamente ad esso.

Il nostro deficit, infatti, inizia più in alto nella gerarchia delle fonti e in particolare nella legislazione, specie quella in materia di appalti pub-blici e concessioni.

Innanzitutto, il nostro sistema legislativo è responsabile di andare letteralmente controcorrente rispetto a quanto avviene negli altri Stati membri dell’Unione europea con l’aggravante, quindi, di frapporre osta-coli alla nostra competitività intra-europea. Sostanzialmente, è il nostro stesso Paese che si dà regole più complicate di quelle europee nel settore degli appalti pubblici, a ben vedere senza nessun risultato più virtuoso, ma con il semplice effetto di penalizzarlo, ponendolo spesso sul banco degli imputati delle infrazioni al diritto comunitario e, comunque, ritar-dandone lo sviluppo. Tale stato di cose comincia, indubbiamente, dal recepimento delle direttive europee, compreso l’ultimo pacchetto in materia di appalti pubblici e concessioni del 2014 (direttive 23, 24, 25), originato proprio dall’intento di semplificare, velocizzare e dare maggior impulso alle procedure basate sulla tecnologia.

Da noi, contrariamente a quanto ad esempio praticato dal Regno Uni-to prima della Brexit, che ha semplicemente introdotUni-to nel sistema britan-nico le regole delle direttive senza alcuna sostanziale modifica o aggiunta, e a differenza della Francia, che ha proceduto con interventi mirati per singoli obiettivi, si è proceduto, invece, in modo ben più complicato. Fin dalla legge delega, si è scelto di introdurre nel recepimento delle direttive aspetti non necessari o, comunque, ultronei. In particolare, si è aggravata la commistione tra norme che regolano il mercato degli appalti pubblici e norme che sono dirette al contrasto della criminalità, spesso con il risul-tato di non essere sufficienti al contrasto di quest’ultima, ma al contempo di essere una penalizzazione per le imprese sane. È il caso dei poteri con-feriti all’Anac. Senza, naturalmente, porre in discussione l’esigenza di una autorità contro la corruzione, oltretutto imposta da convenzioni interna-zionali, ciò che è discutibile è la scelta di farne una ulteriore fonte di re-golazione del mercato degli appalti pubblici con la previsione di ‘linee guida’ che nel nostro sistema giuridico sono di incerta natura. Tant’è che le ‘linee guida’, che dovevano essere uno strumento di soft regulation,

com’era prevedibile, sono divenute un sistema di nuove regole, con l’ag-gravante di una loro non precisata forza cogente e, anziché essere uno strumento più agile e di ‘accompagnamento’ delle pubbliche amministra-zioni e delle imprese nell’applicazione delle norme giuridiche, sono dive-nute fonti a tutti gli effetti, talora con effetto vincolante.

Non sempre, quindi, si è tenuto conto della circostanza che il trapian-to di esperienze di altri ordinamenti nel nostro implica esiti non voluti e controproducenti.

La nomina del nuovo presidente di questa autorità, di estrazione non magistratuale, induce ad auspicare che ci sia una evoluzione meno ‘re-pressiva’ (il ‘gendarmone’ come definito efficacemente da Sabino Casse-se), ma resta il fatto della commistione di norme che dovrebbero avere l’esclusiva finalità della regolazione di un delicato mercato che costitui-sce gran parte del prodotto interno lordo dei Paesi europei, e quindi per noi particolarmente rilevante, con norme di contrasto alla criminalità organizzata, che dovrebbero essere previste in sede penale.

Ma in Italia tale fenomeno va ben oltre il caso appena esemplificato.

Il nostro codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016) contiene molte regole di derivazione non comunitaria, che appesantiscono il siste-ma e lo rendono molto complicato. Con l’aggravante di una regolazione che muta troppo velocemente, evitando che si formi una prassi applica-tiva e giurisprudenziale stabile. Recentemente, addirittura, si è assistito a norme giuridiche ‘a tempo’, dal cosiddetto ‘sblocca cantieri’ al Decreto Semplificazioni. Norme che hanno la durata dichiarata di un anno e sei mesi non hanno la capacità di produrre alcun effettivo miglioramento, ma solo di determinare incertezza applicativa e la conseguente stasi degli interventi, pur necessari.

Né si vede quale sia la ragione di porre ‘lacci e lacciuoli’ alle nostre imprese e alle nostre stazioni appaltanti non previsti dalle direttive euro-pee. Spesso la Commissione europea ha preso atto della nostra volontà di prevedere una regolazione ancora più restrittiva e ha commentato che la Commissione stessa non può sindacare tale volontà di uno Stato mem-bro. Ma non c’è dubbio che il nostro sistema si fa male da solo e, quel che più conta, senza alcun vantaggio concreto.

Il difetto a livello legislativo è aggravato dalla mancanza di una effet-tiva ‘analisi di impatto della regolazione’, che misuri econometricamente i benefici attesi dal nuovo intervento legislativo, anche con la

consulta-zione pubblica degli stakeholders. Tali prassi virtuose di altri settori della regolazione non vengono applicate nel mercato degli appalti pubblici. La conseguenza, aggravata dal frequente e sconsiderato ricorso ai decre-ti-legge, è una legislazione non stabile, episodica, non bene meditata.

Si legge nel già citato Documento di lavoro dei servizi della Commis-sione. Relazione per Paese relativa all’Italia 2020 che accompagna la co-municazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio europeo, al Consiglio, alla Banca centrale europea e all’Eurogruppo per il semestre europeo 2020: «È necessaria una strategia integrata per raf-forzare la capacità amministrativa. Il Governo e i portatori di interessi hanno individuato nella debolezza della capacità amministrativa, in par-ticolare a livello locale, una delle principali sfide della pubblica ammini-strazione, in particolare per quanto riguarda gli investimenti, l’attuazione delle norme in materia di appalti pubblici e l’assorbimento dei fondi UE.

I dipendenti pubblici italiani, che hanno in maggioranza una formazione di tipo giuridico-amministrativo, mancano di competenze economiche e tecniche. Inoltre, quasi il 30% dei dipendenti pubblici ha dichiarato di non avere accesso a materiale di supporto (la percentuale è inferiore al 10% in tutti i paesi europei comparabili). [...] Per affrontare il problema, all’inizio del 2019 sono state istituite due agenzie pubbliche (Struttura per la progettazione e Investitalia), con il compito di assistere le ammini-strazioni centrali e locali nella pianificazione e nell’attuazione dei proget-ti di invesproget-timento. Inoltre, vari ministeri e organismi pubblici hanno av-viato una serie di iniziative di formazione sulla base delle proprie diverse priorità. Tuttavia, le agenzie non sono ancora operative, sebbene proceda la selezione del personale, mentre le formazioni sono destinate solo a una piccola parte dei dipendenti e non sono coordinate a livello centrale. [...]

L’Italia non ha ancora completato fondamentali riforme per affrontare le inefficienze del sistema degli appalti pubblici. I numerosi tentativi di ri-formare il sistema hanno generato incertezza sia per le amministrazioni locali sia per le imprese, mentre hanno consentito solo marginalmente di contrastare la frammentazione. [...] La mancanza di laureati in scienze, tecnologia, ingegneria e matematica potrebbe rivelarsi critica nel prossi-mo futuro. Secondo le previsioni di Confindustria (di prossima pubbli-cazione) i settori TIC, chimico e meccanico sono i settori in cui nei prossimi anni saranno creati nuovi posti di lavoro. L’interfaccia con le strategie di specializzazione intelligente (Smart Specialisation Strategies)

può contribuire a superare lo squilibrio tra domanda e offerta di compe-tenze e istruzione. Alcuni progetti pilota sono in corso nella Regione Emilia-Romagna e nella Provincia di Trento per collegare i programmi di studio per l’istruzione secondaria e terziaria agli ambiti delle strategie regionali di specializzazione intelligente».

Bastano questi rilievi della Commissione per focalizzare i nostri pro-blemi.