L’incidenza della condotta “perita” del medico sulla quantificazione del danno risarcibile.

Attenzione merita anche l’ultimo periodo dell’art. 7, comma 3, della legge n. 24 del 2017, che dispone: “Il giudice, nella determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della condotta dell’esercente la professione sanitaria ai sensi

70 _{Rileva sul punto un’ulteriore innovazione apportata dalla legge Gelli in merito all’osservatorio delle}

“buona pratiche” su cui cfr. in questo volume Carolei, L’introduzione dell’osservatorio nazionale

buone pratiche. Tra monitoraggio e prevenzione: il percorso italiano della gestione del rischio clinico.

71 _{Cfr. rassegna di precedenti giurisprudenziali sul punto offerta da Mazzucchelli, La}

responsabilità del sanitario nella soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, in Martini

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dell’art. 5 della presente legge e dell’art. 590 sexies del codice penale, introdotto dall’articolo 6 della presente legge”.

E’, dunque, valorizzato dalla legge, anche sotto questo profilo, il ruolo delle “buone pratiche assistenziali e raccomandazioni previste dalle linee guida”, in particolare quale parametro per la quantificazione del danno di cui il medico e/o la struttura saranno ritenuti responsabili.

Sebbene inserita nella sede ove è disciplinata la responsabilità dell’operatore sanitario, ovvero nel 3° comma dell’art. 7 della legge di riforma del 2017, non vi è dubbio tra gli interpreti che la regola sia riferibile anche al risarcimento del danno cui sia tenuta la (sola) struttura sanitaria72_{. Posto, da un lato, che l’adesione alle}

linee-guida è una modalità propria della condotta professionale del medico e, dall’altro, che di tale condotta la struttura risponde ai sensi dell’art. 1218 c.c., è evidente che non può escludersi l’applicabilità della norma in esame anche al risarcimento del danno cui dovesse essere tenuto il solo ente ospedaliero.

Più che l’ambito di applicazione della norma, è la sua portata precettiva a suscitare alcune perplessità.

E’, infatti, comprensibile e condivisibile che il rispetto delle linee guida e delle buone pratiche costituisca un fatto rilevante sul piano dell’accertamento della colpa, nella sua dimensione dell’imperizia, essendo la colpa parte essenziale del fatto costitutivo del diritto al risarcimento del danno. Non può invece trovare spazio un’interpretazione della norma che le assegni l’introduzione di un ruolo delle linee guida quale parametro di quantificazione del risarcimento, ostandovi il principio dell’integralità del risarcimento del danno73_{. Infatti, o vi è adesione alle}

linee guida o comunque uno scostamento irrilevante per cui la colpa nella forma dell’imperizia è del tutto da escludersi; o, si registra uno scostamento dalle linee guida tale da determinare una condotta colposa del professionista e, pertanto, la sussistenza di un obbligo risarcitorio. Non è, invece, configurabile una terza via, ovvero l’ipotesi in cui il gradiente di scostamento dalle linee guida si riflette in misura proporzionale sulla misura del risarcimento del danno74_.

La corretta lettura della regola del comma 3, in verità, non può prescindere dalla previsione di cui al comma 4, che prevede: “Il danno conseguente all’attività

72 _{Perfetti, La responsabilità civile del medico tra legge c.d. Gelli, cit, pag. 372.}

73 _{Amirante, Brevi note sulla legge di riforma della responsabilità sanitaria, su www.questione}

giustizia.it, pag. 4.

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della struttura sanitaria o socio-sanitaria, pubblica o privata, e dell’esercente la professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni private”. Le norme richiamate prevedono (come peraltro altre tabelle di quantificazione del danno, come le c.d. Tabelle di Milano) la possibilità di personalizzare la quantificazione del danno secondo le regole standard, tenendo conto delle condizioni soggettive del danneggiato nel caso di specie e della concreta incidenza della menomazione su specifici aspetti dinamico-relazionali personali.

Dal combinato disposto delle due norme, si può, dunque, dedurre l’introduzione da parte della riforma del 2017 di un ulteriore criterio di “personalizzazione”, non più legato alle condizioni soggettive del soggetto danneggiato, bensì alla modalità della sua produzione da parte del danneggiante, cioè in forza di una condotta lievemente o gravemente colpevole a seconda del grado di scostamento dalle linee guida.

Solo tale interpretazione consente di mantenere il significato della disposizione in esame conforme alle regole che presiedono il risarcimento del danno aquiliano nell’ordinamento, per cui questo non può che essere risarcito integralmente.

La logica, si è infatti osservato, non è declassare il risarcimento all’indennizzo, né di procedere verso il danno punitivo75_{. Il legislatore, più}

semplicemente, introducendo un correttivo al risarcimento del danno conseguibile dal danneggiato, ha inteso valorizzare la finalità preventiva della responsabilità civile a sfavore della vittima, ma nell’interesse generale, poiché di interesse generale è l’osservanza delle linee guida76_.

L’assoggettamento al regime della responsabilità extra-contrattuale, d’altra parte, può essere foriero di un ampliamento del novero dei danni risarcibili.

Dopo la riforma del 2017, il medico risulta esposto all’obbligo di risarcire alla vittima di una colposa prestazione professionale anche i danni imprevedibili ai sensi dell’art. 2056 c.c. Anche sotto il profilo dell’estensione dell’oggetto del risarcimento, pertanto, il nuovo regime non sembra essere arrecare un significativo sollievo agli esercenti professioni sanitarie che operano in struttura.

75 _{Sebbene il danno punitivo sia stato ritenuto non incompatibile con l’ordinamento italiano. Cfr.}

Cass., ss.uu., 5 luglio 2017, n. 16601, in Danno e resp., 2017, pag. 437.

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