Gli indicatori e i “seri indizi” di rischio di subire una persecuzione o un danno grave: a) la past persecution nel paese di origine

L’art. 4.4 della Direttiva Qualifiche dispone che «il fatto che un richiedente abbia già subito persecuzioni o danni gravi o minacce dirette di siffatte persecuzioni o danni costituisce un

serio indizio della fondatezza del timore del richiedente di subire persecuzioni o del rischio

effettivo di subire danni gravi, a meno che vi siano buoni motivi per ritenere che tali persecuzioni o danni gravi non si ripeteranno».

L’aver subito, quindi, persecuzioni o danni gravi (past persecution) costituisce un indicatore in grado di fondare la richiesta di protezione. Non solo, ma anche la sola minaccia di tali atti subita integra perfettamente il bisogno di una protezione internazionale senza che occorra la dimostrazione di essere stati effettivamente perseguitati. Ciò consente di stabilire un rischio futuro di persecuzione o danno grave, da valutare in relazione alla continuazione della siffatta minaccia e, dunque, della sua attualità57_{. Come osservato dall’UNHCR}

a person has well-founded fear of being persecuted if he has already been the victim of persecution for one of the reason enumerated in the 1951 Convention. However, the word “fear” refers not only to persons who have actually been persecuted, but also to those who wish to avoid a situation entailing the risk of persecution58_.

Il disposto dell’art. 4.4 non rappresenta una presunzione assoluta ma, come detto sopra, prendendo in considerazione i seri indizi, fissa un elemento (persecuzione passata o danno

grave subito) utile ai fini del risk assessment orientato all’accertamento del rischio effettivo.

Tali circostanze operano necessariamente in maniera differente rispetto alla protezione sussidiaria, ed in particolare alla condizione descritta dalla lett. c) dell’art. 15 DQ (sulla violenza generalizzata). Ed invero, per poter asserire l’esistenza di un “serio indizio di rischio effettivo” di cui all’art. 4.4 DQ, la Corte di Giustizia UE ha affermato che l’«indizio in considerazione del quale il requisito della violenza indiscriminata richiesto per poter beneficiare della protezione sussidiaria può essere meno elevato»59_{. In altri termini, ciò che}

57 _{Corte GUE, Y e Z, cit., par. 75.}

58 _{Cfr. UNHCR, Handbook, cit., 2011, par. 45.}

importa è che via sia una prova del rischio, la quale può derivare o dalla particolare situazione del richiedente, nel senso di essere specificamente esposto alla violenza in atto (e dunque il livello di serietà richiesto sarà più elevato), oppure dal contesto generalizzato in atto nel paese di destinazione (in tal caso, il livello di serietà sarà meno elevato)60_.

In alcuni casi, tale indicatore rileva poco, poiché spesso la persecuzione passata dipende dalla percezione e dalle stesse azioni da parte del richiedente. Si pensi a quei richiedenti che avendo sempre nascosto il proprio orientamento sessuale o il proprio credo religioso, non hanno mai subito delle persecuzioni: il rischio effettivo dipenderà quindi solo dal rischio futuro di subire una persecuzione in considerazione della concreta manifestazione di tale orientamento nel paese di destinazione.

In altri in casi, invece, la persecuzione passata risulta essere di fondamentale importanza nella combinazione degli elementi che comportano un rischio effettivo:

past persecution (persecuzione o danno grave subiti) + continuazione o attualità della minaccia + mancanza di protezione dello Stato = rischio effettivo

Si capisce allora come la persecuzione sofferta - sebbene talvolta non sia una condizione determinante, ma piuttosto una variabile - sia altamente rilevante nel giudizio prognostico sulle possibili conseguenze derivanti dall’accertamento positivo di una persecuzione o danno pregressi. A tale riguardo è stato affermato che «an applicant who demonstrates that he suffered past persecution is entitled the legal presumption that he has well-founded fear of persecution»61_.

60 _{Prima dell’intervenuta opera interpretativa della Corte di Giustizia UE con la sentenza Diakitè, si}

discuteva su quali dovessero essere i criteri per determinare il livello necessario della violenza indiscriminata in un conflitto armato interno al fine di applicare l’art. 15 lett. c) alla luce della sentenza Elgafaji. In un caso deciso innanzi la Federal Administrative Court (Germany), 27 April 2010, 10 C 5.09, 27.04.2010, online su http://www.asylumlawdatabase.eu/en/case-law/germany- federal-administrative-court-27-april-2010-10-c-509 si faceva leva sul seguente ragionamento: molti civili si trovano a rischio in un conflitto armato interno, ma questo tipo di rischio può diventare “densified” nel caso di una minaccia alla vita, dovuta in questo caso dalla possibile opposizione al reclutamento forzato da parte dei Talebani. Nella decisione si è tenuto conto della persecuzione passata per determinare l’esistenza di un rischio futuro.

61 _{Cfr. US Court of Appeals, nella causa Chanchavac v. INS 207 F.3d 584 (9th Cir. 2000), citata}

nella sentenza K.B v The Minister for Justice & Ors [2013] IEHC 169, 12 April 2013, disponibile online su http://www.bailii.org/ie/cases/IEHC/2013/H169.html. A tale proposito, sempre nella stessa sentenza, viene riportato un interessante passaggio della sentenza Rostas v. The Refugee Appeals

Tribunal (Unreported, Gilligan J., 31st July 2003) in cui viene affermato che mentre la persecuzione

passata «is not determinative of the issue because the test is prospective, it may in fact be a good

In un caso riguardante una richiedente Tamil proveniente dalla Penisola di Jaffna in Sri Lanka, nella zona dove sono presenti ed attivi i gruppi appartenenti alla Liberation Tigers of

Tamil Eelam (LTTE), veniva considerata la past persecution consistente nell’aver subito più

volte violenze sessuali dai soldati del posto, anche alla presenza del padre costretto ad assistere con la minaccia di una pistola puntata. Nel caso di specie, la vittima aveva tentato invano il suicidio cercando di darsi fuoco dopo aver scoperto di essere incinta e così il padre l’aiutava a fuggire. Giunta nel Regno Unito inoltrava la sua domanda di asilo.

Inizialmente accolta dal giudice dell’immigrazione, il Segretario di Stato ricorreva al Tribunale che rigettava l’istanza. Nonostante la presenza di un danno grave subito non era stata riscontrata l’esistenza di un rischio futuro per l’assenza della attualità della minaccia. Quest’ultimo elemento era stato inoltre eliminato dalla considerazione che lo Stato dello Sri Lanka era in grado di offrire un’adeguata protezione. Pertanto non si ravvisava né una persecuzione poiché mancava il fattore “failure of state protection” né tantomeno l’attualità della minaccia, elementi necessari del paradigma sopra delineato.

Nel riesaminare la vicenda, contrariamente alla decisione del primo giudice, la Corte rilevava che lo standard of proof nella valutazione del rischio futuro era stato fissato ad un livello troppo alto e sino alla presunzione che la ricorrente avrebbe potuto fare ritorno nel suo paese di origine poiché difficilmente i soldati avrebbero potuto trovarla ancora. Tenendo conto, infatti, dell’elemento della past persecution, quale indicatore di rischio futuro, il giudice dell’impugnazione affermava che

…given the legal test of risk and the centrality given (by [Art 4(4) of the Qualification Directive], but by common sense too) to past experience as a guide to future risk, the facts accepted by both tribunals established a real risk that, if returned home, the applicant would again be targeted for rape by rogue soldiers stationed in the locality 62_.

Lo standard of proof, nei casi in cui vengono rappresentati una persecuzione o un danno grave già subiti, è quindi agevolato proprio dal fattore della past persecution. Se

person has a well founded fear of persecution if he has already been the victim of persecution of one of the Convention reasons. It is generally accepted that it is only if there has been a significant change in the situation prevailing in the country of origin that the prospective test for existence of persecution or a risk of persecution may not be satisfied».

62 _{PS (Sri Lanka) v. Secretary of State for the Home Department, [2008] EWCA Civ 1213, United}

Kingdom: Court of Appeal (England and Wales), 6 November 2008, disponibile online al seguente link: http://www.refworld.org/cases,GBR_CA_CIV,49140c2f2.html (corsivo aggiunto).

riprendiamo la formula sopra descritta, in sostanza l’attualità della minaccia costituisce il nesso tra la persecuzione passata e il rischio futuro. La presenza di tale nesso consente di applicare il cd. “facilitated standard of proof” ai sensi dell’art. 4.4 DQ al fine di determinare l’esistenza del rischio effettivo.

Invece, proseguendo nell’analisi della suddetta disposizione, la persecuzione passata non rileva come presunzione del “risk of being persecuted” in futuro laddove vi siano “buoni motivi” per ritenere che le persecuzioni o i danni subiti non si ripeteranno.

In un caso riguardante la richiesta di protezione internazionale da parte di una famiglia cecena, la quale rappresentava il rischio di subire persecuzioni per l’appartenenza al gruppo etnico ceceno, l’High Administrative Court motivava il diniego di protezione per status di rifugiato facendo leva sulla seguente interpretazione: i “buoni motivi” esistono solo se ci si possa ragionevolmente aspettare che la persecuzione passata non si ripeterà ancora e che un’eventuale nuova persecuzione dello stesso tipo non si verificherà. La Corte rilevava che dalle informazioni ottenute sul Paese di origine non risultavano rischi per la famiglia richiedente in caso di rimpatrio, atteso che i ceceni non appartenevano a nessun particolare gruppo a rischio di persecuzione. Tale ultima circostanza valutata dalle autorità tedesche come “hinreichende Verfolgungssicherheit” (salvezza sufficiente dalla persecuzione) integrava i cc.dd. “buoni motivi” che consentivano quindi di escludere la persecuzione63_.

Risulta chiaro che la past persecution smette di costituire un serio indizio del rischio di subire la persecuzione nel momento in cui vengono accertati i “buoni motivi”, escludendo così ’attualità del rischio stesso.

63 _{Cfr. Germany, High Administrative Court, 27 November 2009, 2 Bf 337-02, A, online su}

http://www.asylumlawdatabase.eu/en/case-law/germany-high-administrative-court-27-november- 2009-2-bf-33702a, in cui viene precisato: «An stichhaltigen Gründen für eine Verfolgung fehlt es, wenn eine sog. “hinreichende Verfolgungssicherheit” i.S.d. Rechtsprechung des BVerwG besteht, weil mit dem Wiederaufleben einer ursprünglichen Verfolgung nicht zu rechnen ist und das erhöhte Risiko einer erstmaligen gleichartigen Verfolgung aus anderen Gründen nicht besteht».

5. Segue: b) il caso del bisogno di protezione che sorge fuori dal paese d’origine: il