L'indipendenza delle Autorità

Il carattere distintivo di queste autorità amministrative è quello dell'indipendenza, che le distanzia dal circuito politico e dagli interessi settoriali su cui sono chiamate a intervenire e le colloca in una posizione di terzietà che le abilita a predisporre e far applicare le regole relative al settore di pertinenza139. L'indipendenza si presenta sia sotto un profilo strutturale che sotto un profilo funzionale. Dal primo punto di vista, essa si concretizza nella netta separazione tra le autorità amministrative da una parte e gli organi di indirizzo politico e i soggetti regolati dall'altra. In particolare, essa è determinata dai requisiti previsti per la nomina dei membri, dalle modalità di nomina, dalle condizioni di incompatibilità, dalla durata del mandato e

139 _{V. CAIANELLO, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro amm. 1997,}

II, 368 ss; e G. NAPOLITANO, Autorità indipendenti e agenzie amminsitrative, in M. CLARICH, G. FEDERICO (a cura di), Dizionario di diritto amministrativo, Milano, 2007, 87 ss.

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dal divieto di reiterazione dello stesso (o al più dalla possibilità che quest'ultima avvenga una volta sola). Per quanto riguarda in particolare le modalità di nomina, si possono avere nomine di origine parlamentare, affidate a seconda dei casi ai Presidenti delle Camere o all'intera assemblea, nomine di origine mista, nell'ambito delle quali una parte dei membri è di nomina parlamentare e un'altra parte è di nomina governativa, e nomine di origine governativa, le quali però riducono la piena indipendenza dell'autorità amministrativa. Tra i requisiti previsti per la nomina dei membri sono di grande importanza quello del possesso di competenze tecniche e scientifiche idonee per il settore di cui l'autorità è chiamata ad occuparsi e quello della loro capacità di operare al riparo dall'influenza di poteri esterni, sia di tipo politico che di natura economica. Per questo è previsto anche un rigoroso regime delle incompatibilità, che mira a escludere la possibilità di svolgere attività di consulenza, di ricoprire uffici pubblici o essere amministratori o dipendenti di enti pubblici o privati. In genere è anche previsto che la durata del mandato sia più lunga di quella della legislatura e che non ci sia per più di una volta la possibilità di reiterazione del mandato presso la stessa autorità.

Dal punto di vista funzionale invece, l'indipendenza si manifesta nella possibilità di operare con piena autonomia di giudizio e di valutazione, senza condizionamenti da parte del governo o dei soggetti regolati. Sotto questo profilo l'indipendenza si concreta in particolare nel riconoscimemto di autonomia organizzativa, in base alla quale le autorità possono disciplinare da sè il funzionamento dei propri uffici e del personale ad essi adibito; di autonomia finanziaria, in base alla quale le autorità operano sulla base di risorse ad esse direttamente stanziate, senza quindi dipendere per le stesse dal governo o dai singoli ministeri; e autonomia contabile, che consente alle autorità di disporre delle proprie spese e di impostare liberamente i propri bilanci, anche diversamente da quanto previsto dalle regole generali di contabilità dello Stato.140

Il requisito dell'indipendenza non deve soltanto essere riconosciuto sul piano formale, ma va anche mantenuto nel concreto svolgersi dell'azione di queste autorità. I due fenomeni che maggiormente possono mettere in discussione sono, da un lato, la possibilità di condizionamento che il regolatore può subire da parte dei soggetti regolati, al lato opposto, quello che le amminsitrazioni indipendenti si trovino, in

140 _{MARCO BOMBARDELLI, Le autorità amministrative indipendenti, report annuale 2013 –}

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virtù proprio della loro indipendenza, a esercitare le loro funzioni al di fuori di un preciso quadro di responsabilità. Sotto il primo profilo, diventa importante il rafforzamento delle autorità amministrative sul piano tecnico, anche con l'attribuzione di adeguati strumenti di conoscenza e di informazione sul settore regolato, rivolto a sottrarre le stesse dall'influenza che i soggetti regolati sono in grado di esercitare sulle scelte regolatorie in virtù delle maggiori risorse e delle maggiori informazioni di cui dispongono. Sotto il secondo profilo, è fondamentale il perfezionamento del sistema di accountability delle amministrazioni, finalizzato a definire chiaramente come le stesse siano chiamate a rispondere del loro operato sul piano della competenza tecninca e a compensare in questo modo la loro sottrazione al circuito politico – rappresentativo. Il tratto dell'indipendenza accomuna le autorità in una categoria molto diversificata al suo interno. L'indipendenza delle autorità può essere illustrata secondo tre significatio tre aspetti significativi che assume.

In un primo significato, che può dirsi formale, indipendenza equivale a separazione. Determinate funzioni, di regolazione o anche solo di concorso, in senso lato, alla regolazione di determinati settori dell'ordinamento vengono collocate al di fuori della linea e degli apparati dell'ordinaria vita amminsitrativa ed assegnate ad un'autorità ad

hoc , con o senza personalità giuridica.

Ben più rilevante è il secondo significato che assume l'indipendenza, in quanto esprime la non dipendenza da manifestazioni di volontà altrui nello svolgimento dell'attività (istruttoria, informativa, propositiva, consultiva, di decisione, di giudizio, ecc.) demandata alla figura soggettiva. L'aspetto relazionale che assume in questo caso rilievo è quello tra politica e amministrazione. L'indipendenza, nel senso ora considerato, non può essere assoluta, ma solo relativa, già per la circostanza che l'attività resta subordinata alla legge. L'indipendenza benché relativa, è tuttavia di grande momento, caratterizzandosi come non dipendenza dell'attività da direttive politiche e per l'atteggiarsi del "controllo" essenzialmente come valutazione dell'attività complessiva e dei risultati. Vengono conseguentemente meno misure tradizionali quali direttive o atti di indirizzo e approvazioni di singoli atti, che possono avere effetti sotitutivi della volontà dell'autorità, che per ciò può essere detta indipendente.141

Il terzo significato o aspetto significativo dell'indipendenza indica la libertà da

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condizionamenti di vario tipo, anche organizzativo e finanziario, che possono incidere sull'esercizio delle funzioni e che possono derivare non solo dalla politica, ma anche dai gruppi di interesse. Rilevano al riguardo in primo luogo requisiti e sistemi di nomina dei componenti delle autorità, la durata del loro mandato, la rinnovabilità e revocabilità dello stesso, la disciplina delle incompatibilità.

Una congrua durata del mandato ( non coincidente con quella della legislatura ) e la non rinnovabilità di esso costituisono garanzie di indipendenza dei componenti delle autorità, per i quali non è ammessa la revoca anticipata dell'incarico. In questa direzione la Legge n. 28/10/2008 , n. 31 ha allineato la durata del mandato dei componenti di alcune autorità amministrative indipendenti a quella già prevista per l'AGCM (sette anni), mentre il decreto legge del 6/12/2011, n. 201 ha escluso la possibilità di conferma per tutti i componenti delle autorità amministrative indipendenti. La revoca dei vertici delle autorità, alla stregua del diritto europeo (direttive 2009/73/CE e 2009/140/CE), ha un campo assai circoscritto, potendo operare solo in caso di perdita dei requisiti prescritti per la nomina e di accertata commissione di gravi irregolarità rilevanti per le leggi nazionali. I requisiti soggettivi richiesti ai membri dei collegi delle autorità mirano a garantirne la competenza, l'indipendenza e l'esperienza. Il regime delle incompatibilità, oltre ad assicurare un pieno impegno dei titolari degli organi di vertice delle autorità, deve evitare che questi si trovino in situazioni di conflitto di interesse, proiettandosi, per tentare di impedire il rischio di influenze esterne, di gruppi privati o pubblici interessati all'esercizio delle funzioni delle autorità, sia sul periodo successivo all'esercizio delle funzioni di membro dell'autorità.

Molto si discute in ordine alla disciplina del potere di nomina dei componenti delle autorità, oggi attribuito nel nostro ordinamento in alcuni casi ai Presidenti delle Camere (così, ad es. per l'AGCM), in altri alla Camera e al Senato (così, ad se. per la CONSOB). La garanzia minima per tentare di assicurare l'indipendenza delle autorità è costituita dall'intervento nelle nomine di maggioranze necessariamente bipartisan , accompagnato da procedure che scoraggino pratiche lottizzatorie, prevedendo, quindi, selezioni trasparenti e l'audizione parlamentare dei candidati. In un contesto ordinamentale e culturale assai poco sensibile al valore dell'indipendenza deve tuttavia pensarsi anche all'intervento di organi super partes (vi è al riguardo l'esempio della Francia) ed a procedure innovative per il nostro ordinamento, come il bando pubblico. Alle autorità amministrative indipendenti è attribuita autonomia

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organizzativa e di gestione finanziaria, nella realtà soggette a molte limitazioni. La prima, assai variabile in base al diritto positivo, si concreta soprattutto nel potere di disciplinare con regolamenti la propria organizzazione ed il proprio funzionamento. Esiste un sicuro principio al reguardo, che, indicato dall'art. 97 della Costituzione ("buon andamento"), è stato di recente imposto dal diritto europeo (direttiva 2009/72/CE, 2009/73/CE e 2009/140/CE): le autorità nazionali di regolazione devono essere dotate dagli Stati membri delle "risorse umane e finanziarie idonee allo svolgimento delle loro attività". Per la gran parte delle autorità indipendenti l'ordinamento del rapporto di impiego del personale è pubblicistico, secondo il modello della Banca d'Italia.142

Al fine di ascrivere un'autorità alla categoria delle autorità amministrative indipendenti il Consiglio di Stato ricorre ai seguenti "indici normativi":

• la qualificazione normativa;

• la natura delle funzioni e la loro riferidibilità alla tutela dei valori di rilevanza costituzionale, che la legge intende sottrarre alla responsabilità politica del Governo;

• l'autonomia organizzativa e di bilancio;

• i requisiti soggettivi richiesti ai componenti, il sistema di nomina e la disciplina di incompatibilità;

• il sistema dei rapporti interistituzionali e la posizione che in esso occupa l'organismo considerato.

Si tratta, di "indici rilevatori" che, benchè possano essere presenti in tutto o in parte, devono sussistere "in maniera prevalente, idonea, in quanto tale, a definire l'appartenenza alla categoria" delle autorità amministrative indipendenti di un determinato organismo (Cons. Stato, Sez. I, parere 22.3.2010, n. 1081, riguardante la riconosciuta indipendenza della CIVIT; Cons. St., Ad. Gen., parere 6.5.2011, n. 1721, riguardante la riconosciuta indipendenza della CONSOB).

4. Il finanziamento

142 _{NAPOLITANO, Autorità indipendenti e agenzie amminsitrative, in M. CLARICH, G. FEDERICO}

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Il tema del finanziamento delle autorità indipendenti143 è tornato di attualità a seguito delle previsioni contenuto dell'articolo 1, comma 65 ss. della Legge 23.12.2005 n. 266 (Legge finanziaria per il 2006) secondo cui la CONSOB, l'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, l'AGCOM e la Commissione di vigilanza sui fondi pensione sono finanziate dal mercato di competenza, per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello Stato (comma 65). Nel dettaglio si precisa (comma 66) che per l'AGCOM l'entità della contribuzione a carico dei soggetti operanti nel settore della comunicazione è fissata per il 2006 in misura pari al 1,5 per mille dei ricavi. Mentre per l'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici il versamento del contributo è "condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche". Per l'Autorità antitrust il contributo dovrà essere corrisposto dalle imprese tenute all'obbligo di comunicazione delle operazioni di concentrazione. Tali disposizioni pongono in primo luogo un problema di compatibilità comunitaria. Si deve osservare infatti che il finanaziamento del mercato di competenza non può e non deve configurarsi come una prestazione patrimoniale coattiva a carico degli operatori, ulteriore rispetto a quelle consentite dal quadro normativo comunitario. A tal proposito si rammenta la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 18.9.2003 nelle cause C-292/01 e C- 293/01 che ha dichiarato illegittimo il contributo speciale a carico delle imprese di telecomunicazione istituito dall'art. 20, comma 2, della Legge del 23.12.1998, n. 448 (si trattava della legge finanziata per il 1999). Tale precedente specifico non sembra essere stato tenuto a mente dal legislatore sempre alle prese – quale che sia il colore della maggioranza parlamentare – con l'esigenza di mantenere o ricondurre il disavanzo pubblico nei limiti indicati dalle autorità comunitarie. L’inevitabile considerazione è che una futura pronuncia di illegittimità della Corte di Giustizia potrebbe obbligare le Autorità finanziate dal mercato di competenza a restituire quanto ricevuto. Come pure potrebbe legittimare un rifiuto al pagamento dei contributi da parte dei soggetti colpiti dalla norma (ed in effetti è quanto annunciato dalle SOA con riguardo ai contributi dovuti all'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici). Il che porta a considerare lo stretto legame che viene a crearsi fra l'essenziale qualità di "indipendenza" attribuita alle autorità ed il loro finanziamento. L'articolo 23 della Direttiva 54/03 e l'articolo 25 della Direttiva 55/03, entrambi al

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comma 7, si esprimono in maniera indiretta richiedendo che gli Stati adottino "i provvedimenti necessari" affinchè le autorità nazionali siano in grado di esercitare le funzioni loro attribuite dalle direttive. Il Libro bianco sui servizi di interesse generale afferma (paragrafo 2.2) che "gli Stati membri dovrebbero tenere conto delle funzioni

sempre più complesse delle autorità di regolamentazione e fornire a queste ultime tutte le risorse e gli strumenti necessari". Il problema va visto sotto il duplice profilo.

Il primo, ovvio, è che senza adeguate risorse finanziarie è impossibile per le autorità svolgere i compiti affidati loro. L'adeguatezza degli stanziamenti va valutato in una dimensione europea per individuare alcuni parametri comuni (personale necessario, strutture, attività) da riportare poi all'interno del singolo paese per determinare il costo di tali "fattori di produzione". Nel contempo vi è un secondo profilo, più sottile ma non meno importante. Una volta determinato il fabbisogno finanziario delle autorità non è indifferente il modo attraverso il quale esso viene comperto.144 Il riferimento al "mercato di competenza" appare infelice nella misura in cui carica le autorità di occupazione e pre-occupazione para-fiscali portandole a doversi impegnare non solo dal punto di vista della corretta spesa, ma anche da quello del massimo "gettito". Inoltre il legame diretto che viene a crearsi fra chi effettua l'esborso e chi lo percepisce rischia di favorire processi di "cattura" del regolatore da parte dei regolatori, ben disposti a subire una imposizione anche elevata pur di avere una autorità compiacente. Per evitare tali rischi la risposta sta naturalmente nel far carico alla fiscalità generale il funzionamento delle autorità come degli altri organi dello Stato. Le inevitabili implicazioni di finanza pubblica possono essere (e dovrebbero essere) risolte attraverso provvedimenti di razionalizzazione delle entrate anche relative "al mercato di competenza" (per quello delle comunicazioni elettroniche e radiotelevisivo si pensi solo all'assoluta disparità nel "costo" delle frequenze utilizzate dai diversi servizi).