Come intervenire: procedura v contenuto

A fronte delle molte possibili variabili che si aprono nel momento in cui un ordinamento giuridico decida di intervenire in ambito bioetico43, si possono anzitutto distinguere gli ordinamenti che puntano a fissare un contenuto preciso per le singole materie individuando principi e regole per la disciplina dei casi specifici, rispetto a quelli che preferiscono lasciare aperte le soluzioni da dare

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Al riguardo, fra gli altri, cfr. S. CANESTRARI, Legge 40: procreazione e

punizione, in E. CAMASSA, C. CASONATO (a cura di),Laprocreazione medicalmente assistita: ombre e luci, cit., 71.

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A riguardo, fra gli altri, si vedano A. COSTANZO, Livelli del biodiritto nella

società attuale, cit., 62 ss.; P. BORSELLINO, Bioetica tra autonomia e diritto, cit., 197 ss.; V. POCAR, Sul ruolo del diritto in bioetica, in Sociologia del diritto, 1999, 157 ss.; L. NIELSEN, Dalla bioetica alla biolegislazione, in C.M. MAZZONI (a cura di),

Una norma giuridica per la bioetica, cit., 45, 53; G. BRAIBANT, Diritto e bioetica, in S. RODOTÀ (a cura di), Questioni di bioetica, cit., 325 ss.; S. RODOTÀ,Pluralità di modelli del quadro europeo, in C.M. MAZZONI,Un quadro europeo per la bioetica?,

cit., 133 ss.; C. PICIOCCHI, Bioethics and Law: Between Values and Rules, cit., 471 ss.; R. CILIBERTI, Medicina, etica e diritto nella rivoluzione bio-tecnologica, Torino, 2001, 81 ss.; L. PALAZZANI, Introduzione alla biogiuridica, cit., 59 ss.

alle varie questioni, indicando prevalentemente criteri di carattere procedurale.

Per un esempio del modello su base procedurale può farsi riferimento, ancora una volta, alla disciplina della procreazione assistita nel Regno Unito. Come illustrato, lo Human Fertilisation

and Embryology Act delinea solo i confini, per così dire, della

disciplina, istituendo poi un’agenzia indipendente cui delegare sia tutto il resto della regolamentazione (si pensi al Code of Practice) che le decisioni sui singoli casi: disciplina e decisioni che devono essere adottati in vista del best interest of the child seguendo una serie di requisiti procedurali che assicurano un processo di decision

making articolato in termini plurali e che possa tenere in

considerazione competenze e sensibilità differenti e complementari44. Le decisioni adottate dall’Authority, configurabili come decisioni di carattere amministrativo, sono poi aperte agli ordinari controlli in sede giudiziaria45. In questo senso, ad esempio, lo Human

Fertilisation and Embryology Act è stato avvicinato al progetto di un

architetto che si interessa solo dei muri maestri e che lascia il disegno sulla disposizione degli interni e dei dettagli ad un tecnico (la Human

Fertilisation and Embryology Authority)46. Non si tratta quindi di affidare ad un’agenzia solo la sorveglianza sui requisiti legislativi previsti, ma si attribuisce ad un – appunto – regulatory body il potere

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La composizione dell’Authority, in particolare, assicura la presenza di componenti mediche, filosofiche e bioetiche, giuridiche, religiose, oltre che la rappresentanza degli interessi di quanti si rivolgono alle pratiche di fecondazione assistita. Cfr. R.G. LEE, D. MORGAN, Human Fertilisation & Embryology.

Regulating the Reproductive Revolution, cit., 102 ss.

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Al riguardo, cfr. V. ZAMBRANO, La fecondazione assistita e il mito

dell’apprendista stregone: l’esperienza comparatistica, in P. STANZIONE, G. SCIANCALEPORE (a cura di), Procreazione assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004, n. 40,cit.,293,307.

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Cfr. D. MORGAN, R.G. LEE, Blackstone’s Guide to the Human Fertilisation

and Embryology Act: Abortion and Embryo Research: The New Law, London, 1991,

di individuare buona parte della disciplina della materia, riconoscendone il ruolo in termini di componente normativa complementare ma essenziale.

Tale strategia, oltre che dalle consuete caratteristiche di common law, può forse essere spiegata dall’esigenza di rendere il diritto adatto ad un contesto sociale diviso e ad un settore della medicina soggetto a rapidi mutamenti. In questi termini ed in quel contesto, pare del tutto comprensibile che l’esigenza di una dimensione di certezza e di prevedibilità del quadro normativo di riferimento lasci il passo ad un approccio case by case ritenuto più aderente agli interessi di volta in volta rappresentati.

Su questa linea, può proporsi un altro settore in cui, a prescindere questa volta dalla famiglia di appartenenza, il diritto dei paesi tanto di civil law quanto di common law risulta uniformemente orientato a far prevalere gli aspetti di carattere procedurale su quelli contenutistici. La sperimentazione con l’essere umano trova certamente un quadro giuridico di riferimento a livello sia nazionale, che comunitario ed internazionale. In Italia, così, si applica una serie di testi che va dal c.d. Codice di Norimberga alla dichiarazione di Helsinki come ripetutamente integrata, dal Code of Medical Ethics della World Medical Association alla Convenzione di Oviedo, “quasi ratificata” dalla legge 145 del 2001, dalle linee guida di buona pratica clinica dell’Unione europea ai decreti ministeriali sull’istituzione ed il funzionamento dei comitati etici a quelli sull’applicazione dei criteri di buona pratica clinica47.

La necessità che ogni ricerca sia valutata anche da un punto di vista etico complessivo e l’impossibilità o la non volontà di giuridicizzare oltre una determinata misura criteri di tale natura, hanno tuttavia

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Si veda, fra gli altri, L. GALVAGNI, Bioetica e comitati etici, Bologna, 2005; G. DALLA TORRE, Bioetica e diritto, cit., 141 ss.; R. PRODOMO, La sperimentazione

condotto l’Italia, in linea con la massima parte del panorama internazionale, ad attribuire a comitati etici indipendenti il compito di darsi regolamenti, linee guida, procedure operative che orientano le decisioni ed i pareri sui singoli protocolli di sperimentazione. All’interno di un quadro normativo di principi di riferimento, così, i comitati etici possono intervenire sui singoli protocolli con la flessibilità ritenuta opportuna. Anche in questo contesto, è posta una grande attenzione nel tentare di raggiungere la decisione, per quanto possibile, attraverso una procedura articolata che veda l’intervento di una pluralità di sensibilità e competenze diverse. Sono quindi la natura della valutazione e la specificità delle singole richieste ad imporre che, all’interno di un quadro anche di contenuto delineato a livello giuridico, la disciplina della sperimentazione con l’essere umano sia in buona parte autodefinita, in termini procedurali più che di contenuto, dagli organi che si trovano ad adottare poi anche i pareri (vincolanti) sulle singole richieste di ricerca sperimentale.