L’art 38 della Costituzione italiana

Nell’ordinamento italiano, le tutele previdenziali ed assistenziali sono state notoriamente sancite dalla Costituzione al suo art. 38110. La costituzionalizzazione della previdenza ed assistenza sociale avvalora il passaggio dal sistema puramente mutualistico e assicurativo alle correzioni solidaristiche dello stesso, le quali comportano una non diretta proporzionalità tra contributi versati e prestazioni ricevute111: il principio del rischio, secondo una dottrina, sarebbe “rimasto saldo nel

110

Cfr. PERSIANI, M., “Art. 38”, in BRANCA, G. (a cura di), Commentario della Costituzione.

Tomo I, Art. 35-40, Zanichelli, Roma-Bologna, 1979, pp. 232- 256. Per una ricognizione sui lavori della

III Sottocommissione e sul dibattito in Assemblea Costituente in ordine all’articolo in esame, cfr. ANDREONI, A., Lavoro, diritti sociali e sviluppo economico, Giappichelli, Torino, 2006, pp. 75 e ss.

111

La Sentenza della Corte Costituzionale, 4 maggio 1984, n. 132, descrive il “tipo” solidaristico, “che tende a prevalere nel presente momento storico” come contraddisto dalla “non corrispondenza fra rischio e contribuzione (cfr. sent. n. 91 del 1976 in materia di assicurazione della maternità a proposito delle lavoratrici sterili) e, per altro verso, dalla irrilevanza della proporzionalità fra contributi e prestazioni previdenziali”, in Giurisprudenza Italiana, 1985, I, 1, 257 con nota di CIANNELLA, e in Il Diritto del lavoro, 1985, II, p. 264, con nota di DE AMICIS.

39

substrato culturale della Corte”112

Costituzionale, determinando una preponderanza del criterio assicurativo, sebbene la stessa precisi altresì che “Non mancano pronunzie che più o meno esplicitamente professano la loro adesione al principio solidaristico”113. In particolare, una pronuncia della Corte Costituzionale ragionava che “con il d.P.R. n. 488 del 1968, è stata attuata una radicale riforma del regime previdenziale assicurativo, per cui si è abbandonato il sistema mutualistico e si è, invece, introdotto il sistema solidaristico”114

.

112

Corte Cost. 22 aprile 1976, n. 91, in Giustizia Civile, 1976, I, 264, e 13 giugno 1983, n. 163, in Il Diritto del Lavoro, 1984, II, 89, con nota di CERRETA e in Giustizia Civile, 1983, I, 2544, con nota di CINELLI, cit. in CINELLI, M., Problemi di diritto della previdenza sociale, Giappichelli, Torino, 1989, p. 79. V. altresì Corte Cost. 24 maggio 1960, n. 35 G. U. n. 137 del 4 giugno 1960, Ivi, p. 80.

113

Ibidem. 114

“Si sa” spiega il giudice delle leggi “che il primo è caratterizzato dalla divisione del rischio tra coloro che sono ad esso esposti e dalla conseguente riferibilità ad essi dei fini e degli oneri previdenziali conseguenti alla stessa divisione, nonché dalla proporzionalità tra contributi e prestazioni previdenziali private”, Sentenza 7 luglio 1986, n. 173, in Giurisprudenza Italiana, 1987, I,1,580 e in Il

Foro Italiano, 1986, I, 2087. Continua la Corte Costituzionale: “Le prestazioni sono considerate lo

strumento per l’attuazione dei fini della previdenza in rapporto allo stato di bisogno ed alle esigenze di vita dell'assicurato nel senso innanzi specificato”, mentre “I contributi sono i mezzi finanziari della previdenza sociale e sono prelevati in parte dai datori di lavoro e dagli stessi lavoratori delle diverse categorie appunto per assicurare a tutti le prestazioni. Il sistema, informato -si ribadisce- al modello della sicurezza sociale ed ai princìpi della solidarietà operanti nei confronti dei membri della collettività (sentt. nn. 132 e 133 del 1984), abbraccia tutte le manifestazioni della mutualità ed attua un principio di collaborazione per l’apprestamento dei mezzi di prevenzione e di difesa contro i rischi protetti (dell’invalidità, della vecchiaia, degli infortuni)”. Pertanto, secondo la Corte Costituzionale, “Il contributo non va a vantaggio del singolo che lo versa, ma di tutti i lavoratori e, peraltro, in proporzione del reddito che si consegue, sicché i lavoratori a redditi più alti concorrono anche alla copertura delle prestazioni a favore delle categorie con redditi più bassi (sent. n. 146/72)”. Per mezzo di tale strutturazione del sistema previdenziale, si può affermare che “Risulta superata la concezione più tradizionale della tutela previdenziale secondo la quale la pensione è il mero corrispettivo dei contributi versati dal lavoratore o per il lavoratore, sicché questi avrebbe sempre il diritto di percepirla nella misura corrispondente ai contributi versati. L’adempimento dell’obbligo contributivo corrisponde alla soddisfazione di un interesse diverso e superiore a quello egoistico del singolo soggetto protetto e la realizzazione della tutela previdenziale corrisponde al perseguimento dell'interesse pubblico e, cioè, di tutta la collettività”. Peraltro, sebbene venga meno un principio di corrispettività i tipo assicurativo-attuariale, in quanto per mezzo dei contributi vengono perseguite “finalità che trascendono gli interessi di coloro che li versano ed abbiano carattere generale”, questi “danno sempre vita al diritto del lavoratore di conseguire le corrispondenti prestazioni previdenziali il che vuole significare che il legislatore, in ogni caso, non può violare il principio di proporzionalità che sorregge il sistema pensionistico e non tenere conto effettivamente delle contribuzioni dei prestatori di opera i quali non possono essere privati totalmente delle prestazioni”. In tal senso, il principio di proporzionalità “deve essere inteso ragionevolmente nel senso, cioè, che il legislatore non può negare del tutto le prestazioni né ridurle ad un minimo assoluto ma deve assicurare, in ogni caso, le esigenze di vita del lavoratore”.

40

Altrettanti precetti rilevanti in ambito previdenziale risultano essere gli articoli 2, secondo comma, relativo alla solidarietà “politica, economica e sociale”115

, il quale “esplicita, nei confronti dei singoli, una vera e propria pretesa sociale, come ineludibile premessa di vita democratica e come idea-forza per la riaffermazione dei diritti dell’uomo”116_{; 3, secondo comma, il quale esprime l’uguaglianza sostanziale dei}

cittadini, perseguita mediante la rimozione, da parte dello Stato, degli “ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”117; e 32, il quale sancisce il diritto alla salute118.

Con rispetto ai destinatari delle tutele, è noto che la distinzione tra cittadini (primo comma) e lavoratori (secondo comma) ha dato àdito a numerose interpretazioni del sistema previdenziale delineato dall’articolo 38119

. Con altri accenti, la partizione tra i due commi dell’articolo 38 in base ai destinatari120_{, viene confortata da un’ampia}

115

ROSSI, F.P., La previdenza sociale, Cedam, Padova, 1994, p. 4. 116

Ibidem. 117

Cfr., in collegamento alle prestazioni della previdenza sociale, l’ampia disamina svolta da CINELLI, M., Problemi di diritto della previdenza…, op.cit., pp. 14 e ss. su tali principi, nonché da RENGA, S., La tutela sociale dei lavori, Quaderni della rivista del diritto della sicurezza sociale 2006 -

1 diretta da Maurizio Cinelli, Giappichelli, Torino, 2006, pp. 36 e ss.

118

Ex multis, Corte Cost. 23 aprile 1993, n. 184, in Il Foro italiano 1993, I, 1329; Corte Cost., 27 ottobre 1988, n. 992, in Rivista Giuridica del Lavoro e della Previdenza Sociale, 1989, III, 248, con nota di PASSANITI, “Sul diritto alla salute rivisitato”, ivi, p. 250.

119

RENGA le suddivide tra l’impostazione che interpreta il dettato costituzionale nel senso di un sistema sostanzialmente unitario, gli Autori i quali percorrono una via intermedia (tra i quali, in particolare, CINELLI sottolinea il carattere “aperto” della norma), e infine coloro i quali prediligono una interpretazione basata sulla netta divisione tra lavoratori e cittadini e pertanto tra previdenza (contributiva) e assistenza, finanziata dalla fiscalità generale, RENGA, S., La tutela sociale dei lavori,

Quaderni…op. cit., 2006, pp. 2 e ss., spec. note 2 e 3; ID., Mercato del lavoro e diritto, Franco Angeli,

Milano, 1996. La prima impostazione vede tra i capofila, come noto, Persiani, il quale interpreta l’articolo nel senso del “superamento del modello mutualistico-assicurativo al quale si era ispirato il sistema corporativo” e alla indifferenziazione tra cittadini e lavoratori: il combinato disposto deglia articoli 3, secondo comma, 38 e 35 Cost. si riferirebbe “ad ogni categoria di lavoratori, ad ogni cittadino cioè che vive con il proprio lavoro” e pertanto “la concezione della tutela previdenziale, ispirata alla logica del lavoro subordinato e del rischio professionale e intesa come garanzia della retribuzione, è completamente superata e sostituita dalla concezione della tutela previdenziale intesa come garanzia del redditi e tendente a realizzare, mediante il ricorso alla solidarietà di tutta la collettività, una vera e propria conquista civile”, PERSIANI, M., “Art. 38”, op.cit., pp. 238-241; Cfr. ID., Diritto della Previdenza Sociale, XIII Edizione, Cedam, Padova, 2003, p. 26.; CINELLI, M., Problemi di diritto della previdenza…, op. cit., pp. 11 ss.

120

Sostenuta in primo luogo da ALIBRANDI, G., Infortuni sul lavoro e malattie professionali, Giuffré, Milano, 1979; Si veda anche PESSI, R., Lezioni di diritto della previdenza sociale,Cedam,

41

giurisprudenza121, sebbene da questa non derivi necessariamente una suddivisione tra principio solidaristico da applicare, anche in termini di finanziamento, alle sole prestazioni assistenziali, e principio mutualistico-assicurativo, del quale tener conto nell’ambito della conformazione delle prestazioni previdenziali. E peraltro, sebbene il finanziamento delle prestazioni erogate su base contributiva nel sistema previdenziale italiano sia risultato molte volte corretto in senso solidaristico122, questo potrebbe essere tornato ad assumere, più di recente e in relazione a talune prestazioni previdenziali, tratti più marcatamente assicurativi123.

Parimenti, è bene ricordare che in relazione al quomodo e al quantum delle prestazioni del sistema previdenziale, il giudice delle leggi ha evidenziato la “discrezionalità del legislatore” (sent. n. 139/1972) nell’ambito della determinazione dei Padova, 2000; LAGALA, C., Previdenza e assistenza sociale. Origine, evoluzione e caratteri delle tutele, Ediesse, Roma, 2006. CINELLI rileva che, per quanto attiene la giurisprudenza costituzionale, “appare emergere la diffusa tendenza ad accogliere e riconoscere fondamento costituzionale alla concezione mutualistico-assicurativa del sistema previdenziale, la quale, in tempi risalenti, ha addirittura indotto la Corte a riconoscere validità di principio alla corrispettività tra contributi versati e misura della prestazione”, CINELLI, M., Diritto della Previdenza Sociale, Giappichelli, Torino, 2003, p. 75.

121

Corte Cost., 15 dicembre 1980, n. 157, in Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, 1981, 295, con nota di G. ALIBRANDI, e in Il Foro italiano 1981, I, 589; Corte Cost., 5 febbraio 1986, n. 31, ove il giudice delle leggi sostiene che la distinzione “tra l’antico, tradizionale orientamento, che nettamente distingue i modelli di cui al primo ed al secondo comma dell’art. 38 Cost. (assistenza da un lato e previdenza dall’altro) e l’orientamento, di minoranza, che oscura la predetta distinzione riconducendo entrambi i modelli all’unità di fondamento e funzione (liberare i cittadini dal bisogno) è men radicale, almeno ai nostri limitati fini, di quanto possa credersi: anche l’ultimo dei citati orientamenti, infatti, pur aspirando ad un tendenzialmente uguale intervento statale in materia di minimi pensionistici, non disconosce che i lavoratori, avendo contribuito al benessere della collettività, abbian o titolo ad un trattamento preferenziale. Da ciò discende che, sia pur in funzione soltanto di una maggiore intensità di tutela, le ipotesi di cui al primo e secondo comma dell’art. 38 Cost., rimangono distinte”, in

Rivista Giuridica del Lavoro e della Previdenza Sociale, 1986, III, 113, spec. p. 117.

122

Orientamento evidenziato in primis da PERSIANI. Su tale approccio si veda, per tutti, LAGALA, il quale sostenendo -come pure altri A. (quali, come annoverato, CINELLI)- il carattere sostanzialmente “aperto” dell’articolo 38 Cost., ed evidenziando “due aree di tutela tra loro abbastanza distinte”, ritiene che l’area della previdenza sociale presenti una notevole ibridazione tra il “modello mutualistico-assicurativo, improntato alla regola della corrispettività, da cui pure ha origine il nostro sistea previdenziale, con elementi tipici del modello di sicurezza sociale ispirato ai valori della solidarietà e della ripartizione del reddito per assicurare a tutti la liberazione dal bisogno”, LAGALA, C., La

previdenza sociale tra mutualità e solidarietà. Percorsi nel sistema pensionistico e degli ammortizzatori sociali, Cacucci, Bari, 2001, pp. 179-180. Cfr. altresì ID., Previdenza e assistenza sociale…op.cit., p. 26 e passim ove l’A. evidenzia l’ampia “commistione tra previdenza e assistenza” presente nel sistema

previdenziale italiano. 123

Si veda quanto sostenuto, da ultimo, in relazione alle prestazioni contro la disoccupazione involontaria, da RENGA, S., “Post fata resurgo: la rivincita del principio assicurativo nella tutela della disoccupazione”, in Lavoro e Diritto, 1, 2015, pp. 84-91.

42

livelli delle prestazioni, anche “a fronte della considerazione privilegiata che la Corte Costituzionale riserva all’esigenza di salvaguardia degli equilibri di bilancio e di contenimento della spesa”124.

Per quanto attiene alla speciale natura dell’evento “disoccupazione involontaria”, questa è determinata altresì dalla stretta connessione con l’evento generante la causa della disoccupazione, vale a dire la mancanza di attività o di lavoro, cui vengono riconnessi tanto il diritto al lavoro sancito dall’articolo 4 della Costituzione italiana125, quanto la tutela del lavoro “in tutte le sue forme” di cui all’articolo 35 della stessa. Di qui le diverse posizioni dottrinali tra Autori quali Cinelli, i quali qualificano nei termini di una separazione, ovvero della qualificazione come sostanzialmente “indifferente” per quanto attiene alla relazione tra diritto all’erogazione delle prestazioni previdenziali ed assistenziali di sostegno al reddito di cui all’articolo 38 Cost., e la rimozione delle cause della stessa di cui all’articolo 35 e 4126

; e coloro, come Balandi, i quali mantengono la distinzione tra tutela del bisogno di cui all’articolo 38 (spec. I comma) e tutela dell’occupazione di cui all’articolo 4 e 35, studiandone ampiamente le interconnessioni127. Per converso, Renga ritiene che “La relazione di complementarietà individuata tra gli artt. 4, I c., 35, 38 costituisce […] il sostrato costituzionale sul quale affonda le sue radici il sistema di sicurezza sociale per l’evento mancanza di lavoro”128

. In tal senso, vi è peraltro da considerare la diversa situazione socio- economica tra il momento di scrittura della Costituzione, e le mutate condizioni del mercato in cui si trova a scrivere l’Autrice, nel contesto delle quali, essendo addivenute la disoccupazione e la sotto-occupazione fattori strutturali dell’economia, la problematica della connessione tra tutela del reddito e rimozione delle cause della

124

CINELLI, M., Diritto della Previdenza…, op. cit., p. 77. 125

Cfr., per tutti, MORTATI, C., “Il lavoro nella Costituzione”, in Il Diritto del Lavoro, I, 1954, p. 153; MANCINI, G.F., “Art. 4”, in BRANCA, G. (a cura di), Commentario della Costituzione, Zanichelli, Roma-Bologna, 1979, p. 119. Quanto al dovere di lavorare, si veda, da ultimo, RESCIGNO, G.U., “Lavoro e Costituzione”, Diritto Pubblico, n. 1, 2009, pp. 21- 55 e spec. pp. 29-31.

126

Cfr. CINELLI, M., La tutela del lavoratore contro la disoccupazione, Franco Angeli, Milano, 1982, pp. 31 e ss., e ID., Diritto della previdenza sociale, Giuffré, Milano, 1994, pp. 177 e ss., entrambi citati in RENGA, S., Mercato del lavoro…, op. cit., pp. 19 e ss.

127

BALANDI, G. G., Tutela del reddito…, op. cit. 128

43

disoccupazione stessa emerge con più incidenza. Invero, proprio in quel periodo si riflette sulla portata di neonati istituti, quali l’indennità di mobilità, a vocazione “occupazionale”129_{, ma si produce altresì lo scarto tra l’affermarsi della nozione di}

“occupabilità” ed interpretazioni che tendono a tenere in conto le “condizioni oggettive del mercato” e la sostanziale risignificazione del concetto di “involontarietà”, che qualifica non solo la disoccupazione in sé, ma altresì la scelta dell’occupazione in settori contraddistinti da maggiore discontinuità (v. infra, §1.3).